最高法院一○三年度台非字第一一五號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○三年度台非字第一一五號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

黃廉恩

上列上訴人因被告偽造文書案件，對於台灣花蓮地方法院中華民國一○二年二月六日第一審確定判決（一○一年度訴字第三三三號；起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署一○一年度偵字第四八八一號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第四十七條第一項規定，受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯。另數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑，已將該應執行之刑執行完畢而言，若其中一罪之有期徒刑先執行期滿，嗣法院依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行之刑確定後，其在未裁定前已先執行之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予以扣除，不能認已執行完畢（最高法院八十三年度台上字第五五七八號、八十四年度台非字第二八四號判決參照）。二、經查：本件被告黃廉恩於民國九十六年六月間因犯偽造文書罪，經台灣台中地方法院以九十七年度中簡字第一九二七號判決判處有期徒刑三月，嗣上訴後，經同院於九十七年十一月十九日以九十七年度中簡上字第六四七號駁回上訴而確定（下稱第一案）；又於九十七年八月間犯偽造文書罪，經同院於九十八年十一月十六日以九十八年度訴字第二七四九號判決判處有期徒刑三月共四次，定應執行有期徒刑九月確定（下稱第二案）。上開各罪，嗣經同院以九十八年度聲字第五五七五號裁定定應執行有期徒刑十一月確定，於一○○年三月十一日執行完畢，並接續執行其因犯詐欺等罪判處之拘役，至一○○年六月十九日縮刑期滿出監乙節，有刑案資料查註記錄表、矯正簡表附卷可查。又查，被告於九十六年九月二十二日至十月十一日間，因另犯偽造文書罪，經同院於一○二年一月二日以一○一年度簡字第六三八號判決判處有期徒刑五月共五次，有期徒刑四月共二次，應執行有期徒刑二年二月確定（下稱第三案），經台灣台中地方法院檢察署檢察官聲請就上述同院九十七年度中簡上字第六四七號、九十八年度訴字第二七四九號、一○一年度簡字第六三八號判決之數罪併罰案件合併定應執行之刑，同院於一○二年十一月二十七日以一○二年度聲字第三八五九號裁定應執行有期徒刑三年確定等情，有上開刑事判決及裁定在卷可佐。因此，被告於一○一年一月十二日犯本件行使偽造私文書罪時，其前於九十六年六月間所犯之偽造文書罪，係在前開應執行刑之刑執行完畢以前，不能認已執行完畢，應不構成累犯，原判決依累犯論科被告並加重其刑，顯有適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正及救濟」等語。

本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又受有期徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯；刑事訴訟法第三百七十八條及刑法第四十七條第一項分別定有明文。倘被告不合累犯之要件，而依累犯規定加重其刑，即屬適用法則不當，其判決為當然違背法令。又數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢。經查：本件被告黃廉恩前因第一案犯偽造文書罪，經判處有期徒刑三月確定，又於九十七年八月間犯第二案偽造文書四罪，各判處有期徒刑三月，定應執行有期徒刑九月確定。上開各罪，嗣經裁定定應執行有期徒刑十一月確定，於一○○年三月十一日執行完畢，並接續執行其因犯詐欺等罪判處之拘役，至一○○年六月十九日縮刑期滿出監，復於九十六年九月二十二日至十月十一日間，另犯第三案偽造文書七罪，其中五罪各判處有期徒刑五月，二罪各判處有期徒刑四月，應執行有期徒刑二年二月確定，嗣台灣台中地方法院檢察署檢察官聲請就上開三案合併定應執行刑，經裁定定應執行有期徒刑三年確定等情，有刑案資料查註記錄表、矯正簡表、上開刑事判決及裁定在卷可佐。因此，被告於一○一年一月十二日在高雄市○○區○○路○○○號四樓之二一居處，利用電腦網路設備，連結至網路家庭國際資訊股份有限公司 (下稱網路家庭公司）設置之PChome購物網站，擅自輸入李思潔所持有信用卡之卡號及有效年月等資料，並虛構訂購人之電子郵件帳號、收貨人為「黃俊憲」、訂購人住址「新北市○○區○○路○○○巷○○○號一樓」等不實資料，而偽造具有證明購買商品及李思潔同意以信用卡付款等用意之不實線上刷卡消費訂單（即網路購物單）之準私文書，並上傳至PChome購物網站，向網路家庭公司購買A14音樂蘋果MP3播放機及DDK42 吋高級液晶螢幕保護鏡各一台，合計新台幣（下同）二千一百八十九元，使該公司陷於錯誤，將前揭商品配送予被告收受；被告復接續於同日晚上，在前揭居處，冒用李思潔之名義，以相同方式，於PChome購物網站，以系爭信用卡盜刷八百八十元，購買「eBoostri 4」桌上電腦版軟體下載版，使網路家庭公司陷於錯誤，因而同意被告下載上開軟體程式，而獲得使用該軟體之不法利益。均足以生損害於匯豐銀行、網路家庭公司及李思潔對於信用卡消費管理之正確性之犯行時，其前所犯第一案及第二案之偽造文書罪，不能認已執行完畢，即與累犯之要件不符，不能依累犯規定加重其刑。原判決未及審酌上情，遽依累犯論處並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經判決確定且對被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原確定判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。又刑法第二百二十條並非罪刑之規定，僅係闡述在紙上或物品上之文字、符號，如依習慣或特約，足以為表示其用意之證明，或錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，於觸犯刑法分則偽造文書、印文罪章之罪，應以文書論，即學理上所謂之準文書。惟偽造或變造準文書時，仍依其文書之性質適用各該有罪刑規定之法條論罪科刑。

本件原確定判決認定被告偽造、行使之網路購物單，係屬刑法第二百二十條之準私文書，乃認被告所為，係犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪，因依上開法條論處，則其主文諭知被告「行使偽造『準』私文書罪」，其中「準」字當屬贅載，併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第二百十六條、第二百十條、第二百二十條第二項、第三百三十九條第一項、第二項、第四十一條第一項前段、第五十五條，刑法施行法第一條之一，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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