最高法院一○三年度台非字第二八○號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○三年度台非字第二八○號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

梅銘方

上列上訴人因被告竊盜等罪案件，對於台灣新北地方法院中華民國一０二年十月十一日第一審確定簡易判決（一０二年度審簡字第一二號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一０二年度偵字第一七八二九號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。復按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項定有明文。再按數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢（最高法院一００年度第六次刑事庭會議決議參照）。經查被告甲○○於（民國）九十六年至九十七年間所犯，分別經台灣新北地方法院九十六年度簡字第八一三八號、九十七年度訴字第一一五六號、九十七年度訴字二七七五號、九十七年度易字第二二一九號等四確定判決判處徒刑之竊盜等十罪，經同法院一００年度聲字第二八三三號裁定，所定之應執行刑有期徒刑四年部分，雖於一００年十月二十九日執行終結；惟被告另於九十七年二月一日犯竊盜罪，經台灣新北地方法院一０二年度易字第一六一八、一九五四號判決，判處有期徒刑七月確定（即原確定判決《按：係指該第一六一八、一九五四號判決》附表一部分），因與上述十罪合於數罪併罰規定，經台灣新北地方法院於一０三年五月十二日，以一０三年度聲字第一九三四號裁定，定應執行之刑為有期徒刑四年六月確定（尚未指揮執行），有全國刑案（按：非常上訴書漏繕「案」字）資料查註表、台灣新北地方法院一０三年度聲字第一九三四號卷可稽，是被告所犯上述竊盜等十罪尚未執行完畢，則被告於一０一年十月至十二月所犯本案竊盜罪，自不成立累犯，詎原確定判決引用檢察官起訴書所載事實，適用刑法第四十七條規定，論被告以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第四十七條第一項規定甚明。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，同法第五十條、第五十一條第五款前段分別定有明文。故刑法第四十七條第一項所謂「執行完畢」，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑執行完畢而言。如於定執行刑之前，有部分犯罪先行確定，而先予執行，仍應於數罪之裁判均確定後，依刑法規定，定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行其應執行之刑時，再就形式上已執行部分，予以折抵扣除，不能謂先前確定之罪，已經執行完畢。

被告甲○○前因：

㈠於民國九十六年十月間，因竊盜案件，經台灣板橋地方法院（已更名為台灣新北地方法院，下稱新北地院）以九十六年度簡字第八一三八號判決，判處有期徒刑三月，於九十七年三月二十四日確定（下稱①案）；復於九十六年六月十七日至九十七年二月十六日間，因侵占、詐欺、偽造文書、竊盜（四罪）案件，經新北地院以九十七年度訴字第一一五六號判決，判處其中一竊盜罪有期徒刑八月、其餘之罪各處有期徒刑四月，應執行有期徒刑二年六月確定（下稱②案）；又於九十六年六月至十月間，因妨害性自主案件，經新北地院以九十七年度訴字第二七七五號判決，判處有期徒刑十月確定（下稱③案）；再於九十七年一月間，因竊盜案件，經新北地院以九十七年度易字第二二一九號判決，判處有期徒刑八月確定（下稱④案）。

㈡①、②、③、④案，曾經新北地院以一００年度聲字第二八三三號裁定，定應執行有期徒刑四年確定（下稱甲裁定），並經檢察官指揮入監執行，於一００年十月二十九日因縮短刑期執行完畢出監。

㈢又於九十七年二月一日，因竊盜案件，經新北地院以一０二年度易字第一六一八、一九五四號判決，判處有期徒刑七月，於一０二年八月二十七日確定（下稱⑤案）。

㈣因⑤案與①、②、③、④案合於數罪併罰，嗣經新北地院於一０三年五月十二日，以一０三年度聲字第一九三四號裁定，定應執行刑為有期徒刑四年六月，於一０三年五月二十一日確定，由台灣新北地方法院檢察署（下稱新北地檢署）檢察官以一０三年度執更字第一九八０號案件執行（尚未核發執行指揮書）。

被告上開前案之裁判、執行各情，有相關判決、裁定、台灣高等法院被告前案紀錄表等資料在卷可稽（見原審卷第八至一三頁、新北地檢署一０三年度執更字第一九八０號執行案全卷）。

據上，被告於一０一年十月二十八日、同年十一月二十五日、同年十二月十一日犯本案竊盜三罪之際，甲裁定所定應執行之徒刑，形式上雖已執行，然不能認為已執行完畢；依首揭法條規定，不能論以累犯。原審未察，遽認被告本案所犯竊盜三罪均符合累犯之要件，俱依累犯規定加重其刑，並各處有期徒刑四月，自有判決適用法則不當之違法。

案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。 據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第三百二十條第一項、第四十一條第一項前段、第八項（原判決漏載）、第五十一條第五款，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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