最高法院一○三年度台非字第四一七號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○三年度台非字第四一七號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

黃琨猛

上列上訴人因被告偽造文書等罪案件，對於台灣嘉義地方法院中華民國一○一年一月三十一日第一審確定簡易判決（一○一年度嘉簡字第一四八號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署一○○年度偵字第六七八○號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。刑法累犯之成立，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者為要件，故有期徒刑如尚未執行完畢，或未經一部之執行而赦免以前，故意再犯有期徒刑以上之罪者，即不得依刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，否則，即有適用法則不當之違背法令。又被告有應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪或數罪之有期徒刑先執行期滿後，法院經檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定，其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前形式上已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，而不能認為已執行完畢。又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，誤依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。二、本件原判決以被告黃琨猛前於九十六年十月十七日因犯竊盜案件，經台灣嘉義地方法院於九十七年五月三十日以九十七年度嘉簡字第四八八號刑事簡易判決處有期徒刑三月，如易科罰金以新台幣（下同）一千元折算一日，於九十七年七月一日確定，並於九十八年八月十日准易科罰金執行完畢（下稱甲案）。惟查，被告又於九十六年八月二十日因竊盜案件，經台灣台南地方法院於一○○年十一月十日以一○○年度易字第一一四○號刑事判決處有期徒刑五月，如易科罰金以一千元折算一日，於一○○年十二月十二日確定（下稱乙案）。以上形式上已執行完畢之甲案與尚未執行之乙案，因符合數罪併罰規定，經台灣台南地方法院於一○三年五月二十八日以一○三年度聲字第九六二號刑事裁定，定其應執行刑為有期徒刑七月，如易科罰金以一千元折算一日，於一○三年六月二十三日確定。並由台灣台南地方法院檢察署檢察官更新指揮執行，刑期起算日為一一二年十二月十三日至一一三年四月十二日執行期滿等情，此有被告之全國刑案資料查註表及上開判決、裁定、執行指揮書等件可稽。則原判決認定被告於九十九年十一月十三日十五時許及接續於九十九年十一月十三日十五時二十六分、三十一分，同日下午四時十分許，在苗栗縣苗栗市、頭屋鄉、造橋鄉等地，故意再犯本件犯罪事實一（一）之竊盜、附表二編號1行使偽造私文書及附表二編號2詐欺取財未遂等罪時，因甲案竊盜罪所處有期徒刑三月，係檢察官執行時予以扣除之問題而已，不能認為已執行完畢，即與累犯之要件不合。詎原判決未察，遽論被告為累犯，並依法加重其刑，揆諸首揭說明，此部分自有應於審判期日調查之證據而未予調查及適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且於被告不利。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

二、本院按：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始構成累犯，刑法第四十七條第一項定有明文。又被告所犯數罪，如符合刑法第五十條、第五十一條應併合處罰之要件，雖經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪且先執行期滿。嗣法院又依檢察官之聲請，以裁定定數罪之應執行刑確定，則在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題，其在未裁定前已先執行之罪，僅應自執行刑中扣除，不能認已執行完畢。

三、經查被告黃琨猛前於民國九十六年十月十七日犯竊盜罪（下稱甲罪），經台灣嘉義地方法院九十七年度嘉簡字第四八八號簡易判決判處有期徒刑三月，如易科罰金，以新台幣一千元折算一日，並於九十八年八月十日執行易科罰金。惟其於九十六年八月二十日另犯竊盜罪，經台灣台南地方法院一○○年度易字第一一四○號判決判處有期徒刑五月，其後再由該院一○三年度聲字第九六二號裁定上開二罪應執行刑為有期徒刑七月確定，經檢察官指揮執行，刑期屆滿日為一一三年四月十二日，有上開刑事判決、裁定、刑案資料查註紀錄表、執行指揮書在卷可稽。則上開甲罪所處之刑於一一三年四月十二日前即屬未執行完畢。被告與胡凱逸共同於九十九年十一月十三日十五時、十五時二十六分、三十一分、五十一分、十六時十分許，先後為本件竊盜、行使偽造私文書（二罪）、詐欺取財未遂行為時，皆不符合受徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪之要件，台灣嘉義地方法院一○一年度嘉簡字第一四八號確定簡易判決均論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決關於被告部分撤銷，改判如主文第二項所示之罪刑，並定其應執行刑，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第二十八條、第二百十六條、第二百十條、第三百二十條第一項、第三百三十九條第一項（修正前）、第三項、第五十五條、第二十五條第二項、第四十一條第一項前段、第五十一條第五款、第二百十九條，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

Ｅ（附錄論罪科刑法條）刑法第二百十條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。

刑法第二百十六條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

刑法第三百二十條第一項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。

刑法第三百三十九條第一項（修正前）、第三項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。

前二項之未遂犯罰之。