最高法院一○四年度台上字第二四七號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○四年度台上字第二四七號

上訴人

謝岳汶

　　　　　　林子傑

　　　　　　黃晟瑄

　　　　　　朱子杰

　　　　　　朱嘉淇

上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○三年八月二十七日第二審判決（一○三年度上訴字第六九四號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署一○一年度偵字第六○九五號，一○二年度偵字第一四二三、一五五八號，一○二年度少連偵字第一三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

甲、戊○○出借具有殺傷力槍枝；丁○○、乙○○共同非法持有具殺傷力槍枝；丙○○、甲○○、丁○○、乙○○共同殺人未遂及丁○○販賣第三級毒品、轉讓偽藥部分：

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決依憑上訴人戊○○、丙○○、丁○○、甲○○、乙○○之部分自白，證人賴嘉麟、溫宜章、游展銓、邱聖翔、黃珈霆、劉建佑、吳承翰、呂家緯、李則羲、呂旺吉、邱姿瑩、陳增峰之證詞，苗栗縣警察局頭份分局頭份派出所受理刑事案件報案三聯單、自小客車乘坐及扣押物品相對位置圖、車輛詳細資料報表、苗栗縣警察局槍枝初步檢視報告表、刑案現場勘查照片、內政部警政署刑事警察局鑑定書、財團法人為恭紀念醫院函暨所附照片、診斷證明書、東元綜合醫院函暨所附照片、診斷證明書、監視錄影光碟、通訊監察譯文及扣案鐵管、西瓜刀、開山刀、棒球鋁棒、鐵棒、木棍、農用掃刀、愷他命、土造散彈槍、彈、改造手槍等證據資料之調查結果，綜合研判，資以認定上訴人等有原判決事實欄所記載此部分之犯罪事實，因而撤銷第一審關於戊○○犯意圖犯罪而出借可發射子彈具殺傷力之槍枝及丙○○、甲○○、丁○○、乙○○共同犯殺人未遂部分不當之科刑判決，改判論處戊○○未經許可，出借可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪刑；丙○○、甲○○、丁○○、乙○○共同犯殺人未遂罪刑。並維持第一審論處丁○○販賣第三級毒品、轉讓偽藥各三罪；及丁○○、乙○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪刑之判決，駁回其等此部分在第二審之上訴，已詳述其依憑之證據及認定之理由。並對上訴人等所辯各節，及甲○○、乙○○、丁○○迴護戊○○之說詞如何不可採信，已在判決內詳予指駁、說明，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。

三、本件上訴意旨：

（一）戊○○上訴意旨略以：關於本件槍彈來源，甲○○或稱：綽號「阿良」寄放，或稱：丙交付，丙說是撿來，嗣改稱係戊○○交付，復稱：出自乙○○云云。乙○○先稱：散彈槍我的，又稱：另把散彈槍及改造手槍是我借給甲○○與丁○○，都是撿到，後改稱：槍彈是朱金寶所有，朱某過世後拿出來；再改稱係戊○○交付云云。丁○○或稱：跟乙○○借，或稱戊○○交付云云。均前後不一，且相互矛盾，原審竟採為戊○○出借槍枝之依據，有違證據法則與無罪推定原則等語。

（二）丙○○與甲○○共同上訴意旨略以：丙○○與甲○○與被害人呂家緯、李則羲並不認識更無仇隙，且與丁○○等人之犯意聯絡，本以攻擊呂家緯為限，不知有李則羲，自無攻擊李某之犯意聯絡。又丙○○與甲○○所持棒球危險性較低，並無傷及人體主要部位致死之可能性。雖曾攻擊李則羲，然其後乙○○以西瓜刀砍擊李則羲受傷倒地後，丙○○與甲○○未再查看李則羲傷勢即離開。況依診斷證明書及李則羲受傷照片所示，其受有頭皮、臉部、右手前臂多處撕裂傷、右手指肌腱斷裂等傷害等情狀，及李則羲稱：丙○○與甲○○應無致我於死之犯意等情，足見丙○○與甲○○無殺人犯意。原審未詳究行為人犯罪之故意、被害人受傷部位、傷勢輕重程度、行為人所持之兇器、下手之經過及其他具體情形，遽認丙○○與甲○○有殺人之不確定故意，違反證據法則與無罪推定原則等語。

（三）丁○○上訴意旨略以：①原審於審判期日，僅就部分證據逐一調查，絕大部分乃包裹式之調查，事先命書記官繕打證據於筆錄上，嗣再包裹訊問並記載（逐一提示並告以要旨），形式上雖符合刑事訴訟法第一百六十四條第一項、第一百六十五條第一項、第二百八十八條之一等規定。惟實際上並未將所有證據，逐一提示或告以要旨，難謂已給予辯論證據證明力之適當機會，亦未賦予當事人充分攻擊或防禦機會，其證據調查程序有重大瑕疵。②刑事訴訟法第一百五十九條之五固規定傳聞證據之例外，然關於辯護人、被告如何知悉有傳聞之情形？或檢察官、法官有無告知傳聞效果？及各該傳聞證據於何種情況取得而認為適當？與待證事實具有何關聯性？原審俱未調查說明，即認符合上開規定有證據能力，適用法則不當，並有理由不備及調查未盡之違法。③原審固認定行兇者為六人，惟李則羲稱：有一群約六到七個蒙面、戴口罩，拿開山刀、球棒的人衝進來等語，證人呂旺吉稱：車上下來共六人，車上各有一名駕駛在等，六、七個人蒙面開始砍，則參與砍殺人數，究竟為六人或七人，所述有出入，原審併予引用，有理由不備及理由矛盾之違法。④原審認定丙○○、丁○○、甲○○、乙○○與另二名成年男子欲殺害之對象，除呂家緯、李則羲外，尚有與呂家緯同桌之人，惟有多少人同桌？關乎上訴人等罪數，又如何認定該二名不詳人為成年男子？其二人參與如何之殺人行為？在何處共謀殺人？原判決均未予說明，有理由不備及理由矛盾之違法。⑤本案肇因於丙○○先遭呂家緯等人砍傷，彼此並無重大仇恨，只想教訓呂家緯，無使呂家緯死亡之必要，絕無殺害呂家緯之犯意。且丙○○、丁○○、甲○○、乙○○與李則羲素不相識，更無致李則羲於死之必要。證人呂旺吉證稱：後來我們一直反擊，他們砍不倒我，我拿店裡鐵棒趕他們，他們就逃出去，上車走了等語，果丁○○等有置人於死之犯意，豈會因呂旺吉拿鐵棒驅趕，即逃離之理？此有利於丁○○之證據，原審卻採為丙○○、丁○○、甲○○、乙○○等具有殺人犯意之依據，有理由矛盾之違法。⑥呂家緯、李則羲、呂旺吉均係被害人，立場與丁○○敵對，意在使丁○○受訴追，難期其等能據實陳述，原審竟以丙○○、丁○○、甲○○、乙○○與之無怨隙，即謂其三人所述可採，已與事理不符，況依其等所稱「約六到七個蒙面、戴口罩，衝進來」，果爾，渠等豈能清晰聽聞有人說「要給他死」等語，足見其等說辭，不足採信，原審卻予採擇，違反經驗法則，並有理由不備之違法。⑦丁○○係無償轉讓或代買愷他命等情，業據邱姿瑩、陳增峰於法院證述屬實，原審卻以其二人於警詢、偵訊時所陳購買云云，離案發時間較近，係自由意志陳述，較為實在，而予採信，卻不採其等嗣後有利丁○○之證詞。惟陳述不能以距案發時間較近即較為可信，況邱姿瑩、陳增峰於案發後不曾與丁○○聯繫，不可能袒護，自應以其等在法院證述為可採。原審未說明邱姿瑩、陳增峰有何袒護之情，即不採其等有利丁○○之證詞，採證違法，並有理由不備之違法等語。

（四）乙○○上訴意旨略以：①乙○○輾轉受邀到場助陣理論，與被害人等均不認識亦無冤仇，並無殺害之動機。乙○○於前往途中，係搭乘徐偉傑所駕駛車輛，並未與丙○○同車或交談，則乙○○主觀上僅係應邀到場助陣理論而已，不知丙○○等人之犯意，遑論犯意聯絡。原審未說明依何證據認定乙○○與丙○○等人有犯意聯絡，逕以丙○○有殺人故意，即推測乙○○亦有殺人故意，違反證據法則，並有理由不備之違法。②乙○○已與被害人達成和解，並向被害人致歉，原審未適用刑法第五十九條規定減刑，量刑過重，違反罪刑相當與比例原則等語。

四、惟查：

（一）審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第四十七條定有明文。又同法第二百八十八條之二規定法院應予當事人、代理人、辯護人或輔佐人，以辯論證據證明力之適當機會，旨在使當事人及上開各訴訟關係人，得就各項證據資料之憑信性及其與待證事項間之關聯性表示意見，或請求調查反證或以其他適當方法爭執證據之證明力，以落實當事人訴訟上之攻擊、防禦權利。是所指適當機會，應由法院依訴訟程序進行情形及程度而斷，以充分保障當事人訴訟上之攻擊、防禦權利為已足，於每一證據調查完畢立即行之，固無不可，但法院（審判長）本其訴訟指揮權，苟認數證據彼此間互相關聯，不宜強行割裂，而合併命辯論其證明力，亦無違法可言。原審於民國一○三年七月三十一日審判期日，審判長就同案被告、證人於警詢、偵訊及法院所為之陳述，非供述證據及扣案物品等各項證據分為三大類，均對上訴人等、辯護人及檢察官等逐一提示、告以要旨並詢問有何意見，有上開審判期日筆錄可按（見原審卷㈡第一四八頁背面至第一五六頁背面），顯已依刑事訴訟法第一百六十四條第一項、第一百六十五條第一項踐行調查程序，並依同法第二百八十八條之一第一項、第二百八十八條之二規定，分別予當事人、辯護人陳述意見或辯論證據證明力之適當機會。雖給予辯明證據證明力機會，非緊接於特定證據表示意見之後，逐項為之，然此對當事人訴訟上之攻擊、防禦不生影響。上訴意旨以原審係以包裹式而非逐一提示，非每一項證據詢問當事人意見後，即予辯論證明力之機會，所踐行之訴訟程序並非適法云云，難認係合法上訴第三審之理由。

（二）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。其立法意旨乃確認當事人對傳聞證據有處分權之制度，為貫徹本次修法加重當事人進行主義色彩之精神。本件原判決理由說明上訴人等及其辯護人除就爭執之部分外，

決所引用其餘具傳聞性質之書面及非書面等供述證據，或未爭執證據能力，或同意作為證據，經原審逐一提示後，迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，原審審酌各該證據作成之情況，並無違法取證或其他瑕疵情形，以之作為本案證據尚屬適當，認均具證據能力，於法並無不合。且上訴人等既未爭執甚或同意各該證據，基於訴訟經濟，法院自無再一一列舉各該證據個別製作取得時情況之必要。又上訴人等於原審既有辯護人，關於有無證據能力問題，及是否爭執或同意各該證據，乃辯護人之重要職責，基於當事人進行主義精神，自無待法院贅敘。上訴意旨猶以原判決未一一說明上訴人等如何知悉有傳聞之情形？有無被告知傳聞效果？及各該傳聞證據於何種情況取得云云，指摘原審違法，自非適法上訴第三審理由。

（三）刑法殺人未遂與傷害之區別，應以實施加害時，有無殺意為斷，不能因與被害人無深仇大恨，即認無殺人之故意；被害人所受之傷害程度，雖不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料；至其殺意之有無，雖不以兇器之種類及傷痕之多少等，為絕對之認定標準，但加害人下手之部位、用力之程度，仍非不可藉為判斷有無殺意之心證依據。又共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。則已參與分擔犯罪構成要件行為之共同正犯，既已共同實行犯罪行為，則該行為人，無論係先參與謀議，再共同實行犯罪，或於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與，均成立共同正犯。原審綜合甲○○、乙○○、丁○○、丙○○及另二名真實姓名年籍不詳之成年男子共同準備兇器，丁○○自承：知悉持西瓜刀砍人可能致人死亡等語，所持兇器為數把西瓜刀、鋁棒、進入案發現場方式、攻擊手段，及被害人呂家緯、李則羲受攻擊頭、手部位、受傷情狀與嚴重程度，並未生死亡結果等情，認定其等均係可預見以質地鋒利之西瓜刀及堅硬之鋁棒，猛力任意揮砍、揮擊被害人，可能因傷及其等之重要部位，並造成死亡結果之危險，猶仍為之，亦無違背本意，均具有殺人之不確定故意；又其等雖無明示通謀，然相互間顯有默示之合致，而有殺人不確定故意之犯意聯絡，且共同參與殺人犯罪構成要件，應對全部結果負責，而論以殺人未遂之共同正犯。不違經驗法則與論理法則，乃其採證認事職權之適法行使，並無上訴意旨所指採證違法或適用法則不當之情形。另單純犯意，尚非刑法處罰對象，原審已明確認定丙○○、丁○○、甲○○、乙○○等砍殺呂家緯、李則羲。雖又記載其等原尚欲砍與呂家緯同桌之人，惟尚未預備或著手。此部分自不為罪，然為敘述案發情況，併予記載，並無上訴意旨所指被害人人數未明確認定之情形。

（四）證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。①關於本件槍彈來源，甲○○或稱：綽號「阿良」寄放，或稱：丁○○交付，他說是撿來，嗣改稱：係戊○○交付，復稱：出自乙○○云云。乙○○先稱：散彈槍我的，又稱：另把散彈槍及改造手槍是我借給甲○○與丁○○，都是撿到，後改稱：槍彈是朱金寶所有，朱某過世後拿出來；再改稱：係戊○○交付云云。丁○○或稱：跟乙○○借，或稱：戊○○交付云云。②邱姿瑩、陳增峰於警詢、偵訊指陳丁○○販賣第三級毒品，嗣於審理時改稱其詞而迴護丁○○。前後說詞歧異，但原審已詳敘理由說明何者為可採，何者不實，加以摒棄，此乃原審採證認事職權之適法行使，自無違法可言。

（五）證據之證明力由法院自由判斷，此項職權之行使，應受經驗法則、論理法則所支配，此觀刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定自明。又被害人所述被害情形，並無瑕疵，且有補強證據證明確與事實相符，即得採為科刑判決之基礎。所謂「補強證據」，係指除被害人之陳述本身外，其他足以佐證其陳述之事實確具有相當程度真實性之證據而言。其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與被害人之陳述，相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。呂家緯、李則羲關於遭上訴人等殺害之基本構成要件事實之陳述，始終一致，且與證人呂旺吉證述相符，並有扣案證物可佐，雖呂家緯、李則羲於其餘枝節處，略有出入，惟原審已說明其取捨理由，而予採信，不違證據法則，即不得指為違法。

（六）量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。原判決審酌乙○○參與尋仇殺人及共同非法持有槍枝部分，所生危害不小，參酌其犯罪之動機、目的、手段、智識程度，與被害人李則羲達成調解，惟尚未給付款項等一切情狀，認第一審就持有槍枝部分，處有期徒刑四年，併科罰金新台幣十萬元，尚稱妥適，而予維持。另共同殺人未遂部分量處有期徒刑五年六月。已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情形而為量刑，此乃原審裁量職權之適法行使，並無違反罪刑相當原則，亦不得指為違法。又適用刑法第五十九條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定，原審未依該規定減輕其刑，尤無違法可言。上訴意旨未具體指摘原判決之科刑有何違背法令，僅憑其主觀之見解，對原判決科刑輕重予以爭執，自非合法之第三審上訴理由。

（七）事實審法院得本於職權裁量之事項，而綜合其他證據已可為事實之判斷者，非可認係應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決綜合上開證據明確，已足認定上訴人等本件犯行，且原審於審理期日，審判長問：「尚有何證據請求調查？」上訴人等及其於原審之辯護人均稱：「沒有」等語（見原審卷㈡第一五七頁），則原審未再調查：上訴人等如何知悉有傳聞之情形？有無被告知傳聞效果？及各該傳聞證據於何種情況取得等事項，並非調查未盡。

（八）刑事訴訟法第三百十條第二款所稱對於被告有利之證據不予採納者，應說明其理由，係指該項證據倘予採納，能予推翻原判決所確認之事實，而得據以為有利於被告之認定者而言。如非此項有利於被告之證據，縱未於判決內說明其不足採納之理由，因本不屬於上開範圍，仍與判決理由不備之違法情形有間。原審已明確認定說明本件參與殺人行兇者為六人，至於李則羲及呂旺吉或稱有六、七人部分，自在摒棄之列，原審未再贅敘其不可採之理由，並非理由不備。

上訴人等其餘上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，徒以自己之說詞，再為事實上之爭辯，泛指其為違法，皆非適法之第三審上訴理由，其等此等部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

乙、甲○○共同非法持有具殺傷力槍枝部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人甲○○共同非法持有具殺傷力槍枝部分

最高法院刑事第十庭

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