最高法院一○四年度台上字第三九三五號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第三九三五號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

羅佳豪

上訴人

（被 告） 詹仕楨

被告

劉嘉興

上列一人選任辯護人

黃振洋律師

上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０四年九月二十四日第二審判決（一０四年度原上訴字第二七號，起訴及追加起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署一０三年度偵字第五八四八、五八四九、五八五０、五

八五一、五八五二、九七五六、九九五三、九九五四、一一三０二號，一０三年度少連偵字第九五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

甲、發回部分原判決以被告乙○○有其附表（下稱附表）一之一編號１、附表二至六所示，及上訴人即被告丙○○有附表六、八所示之犯行，均為明確，撤銷第一審關於乙○○犯如附表一之一編號１所示之共同轉讓禁藥部分之科刑判決，改判論處乙○○共同轉讓第二級毒品罪刑；另維持第一審論處乙○○犯如附表二至六所示之共同販賣第三級毒品十四罪刑，論處丙○○犯如附表六、八所示之共同販賣第三級毒品五罪刑（均累犯）之判決，駁回上揭部分其二人在第二審之上訴。固非無見。

惟查：（一）證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，雖俱屬事實審法院得本於確信自由裁量判斷之職權，但此項職權之行使，仍受客觀存在之經驗法則與論理法則所支配，非許恣意為之，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定即明。又刑法第十三條規定，行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為故意（第一項）；行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論（第二項）。亦即不論行為人就構成犯罪之事實係「明知」或「預見」，皆對構成犯罪之事實有主觀上之認識。又我國暫行新刑律第十三條第三項原規定：「犯罪之事實與犯人所知有異者，依左例處斷：第一、所犯重於犯人所知或相等者，從其所知。第二、所犯輕於犯人所知，從其所犯。」嗣後制定現行刑法時，以此為法理所當然，乃未予明定。從而客觀之犯罪事實必須與行為人主觀上所認識者有異，始有「所犯重於所知，從其所知」法理之適用；倘與行為人主觀上所認識者無異，即無由適用。易言之，客觀之犯罪事實與確定故意之主觀上「明知」無異時，即不符「所犯重於所知，從其所知」之法理，自無該法則適用之餘地。本件關於附表一之一編號１部分，依起訴書之犯罪事實欄一所載，係指乙○○明知（甲基）安非他命業經主管機關公告為毒品危害防制條例第二條第二項第二款之第二級毒品，且屬於安非他命類禁藥，並經行政院衛生署（已改制為衛生福利部，下沿舊稱）公告禁止使用，亦為藥事法第二十二條（第一項）第一款之禁藥，未經許可不得非法轉讓，於民國一０三年二月九日十七時三十二分許，收受徐韻婷（業經第一審判處罪刑確定）交付之第二級毒品（甲基）安非他命（下稱安非他命）三小包，旋基於轉讓第二級毒品、禁藥之犯意，於一０三年二月十一日某時許，在新竹縣竹東鎮豐田汽車廠附近美芝城社區附近廟宇，無償提供上開安非他命予劉志毅施用而轉讓之等情，並以乙○○前揭轉讓安非他命之行為，核屬同一犯罪行為而同時有毒品危害防制條例第八條第二項（轉讓第二級毒品罪）及藥事法第八十三條第一項（轉讓禁藥罪）二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，請擇一重之藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪處斷（見起訴書第三頁第三至十七列、第十五頁第八至十三列）。而乙○○在第一審羈押訊問、準備及審理程序時，對檢察官上揭起訴書所載之犯罪事實及所犯罪名、法條，亦均為認罪之陳述，並未爭執其知悉所轉讓者為毒品及禁藥（見第一審卷一第四一頁背面、第九四頁背面、第二一七頁背面，卷二第一一六頁正面）。又甲基安非他命早於七十五年七月十一日即經行政院衛生署以衛署藥字第五九七六二七號公告屬甲基安非他命類藥品，為有效管理甲基安非他命類藥品與其衍生物之鹽類及其製劑，重申公告禁止使用，乃認屬藥事法規範之禁藥，且多年來經相關主管機關及大眾傳播媒體廣為宣導，乃眾所週知之事；且稽之卷附乙○○前科紀錄，於其十四歲以上未滿十八歲之少年期間，於一０一年間，即曾因販賣第三級毒品愷他命共四十罪，經台灣新竹地方法院少年法庭判決應執行有期徒刑二年十一月，緩刑四年確定，及依原判決所認其另於一０二年十一月間起迄一０三年五月十八日止，先後犯本件販賣第三級毒品愷他命罪共九十八罪（即如附表一至六）及轉讓安非他命等罪，益見乙○○並非欠缺社會經驗之人，且長期接觸毒品，就甲基安非他命乃屬禁藥，似難謂無主觀犯意之認識。原判決遽以乙○○甫滿十九歲，所受教育不高，而採信其事後於原審翻異前詞之供述，認其無明知而轉讓禁藥之主觀犯意，乃適用毒品危害防制條例第八條第二項論處轉讓第二級毒品罪刑，尚嫌率斷，自有再加研求之餘地。（二）被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。而被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。又所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當」者，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言。本件原判決採取同案被告黃鈴雅、丙○○、萬芷瑄於警詢、偵查及法院審判中以被告身分所為之陳述，資為認定乙○○共犯如附表二、六所載販賣第三級毒品，及丙○○共犯如附表六、八所示販賣第三級毒品之依據，然其理由係以具有證人性質之前揭共同被告對於其他被告所涉犯行之供述，雖屬被告以外之人在審判外之陳述，因乙○○、丙○○與其等辯護人就上開證人之審判外陳述，於原審言詞辯論終結前均未聲明異議，經審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據為適當，因認其依上開規定，得採為本案之證據（見原判決第四、五頁）。然原判決就上開證人警詢、偵訊之審判外陳述，如何審酌其作成當時之過程、內容、功能等項，經綜合判斷，而得認其具備合法可信之適當性保障乙節，既未為必要之說明，僅以上情遽認具有證據能力，尚嫌理由不備。（三）刑法之沒收，以剝奪人民之財產權為內容，兼具一般預防效果之保安處分性質及剝奪不法利得之類似不當得利之衡平措施性質，係對人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。又共同實行犯罪行為之人，基於責任共同原則，固應就全部犯罪結果負其責任，但因其等組織分工及有無不法所得，未必盡同。其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收、追徵、追繳之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他參與者承擔刑罰，此與司法院院字第二０二四號解釋重在填補損害而應負連帶返還之責任並不相同。故共同正犯間犯罪所得之沒收、追徵或追繳，應就各人分受所得之數額為之，追徵、追繳亦以其所費失者為限，並非須負連帶責任，此為本院最近統一之見解（按立法院甫於一０四年十二月十七日三讀通過增訂之刑法第三十八條之一第一項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」，亦本於斯旨而增訂）。又本院一０四年度第十三次刑事庭會議決議不再援用本院七十年台上字第一一八六號⑵判例、六十四年台上字第二六一三號判例，及六十六年度第一次刑庭庭推總會議決定㈡，亦因不合時宜，不再供參考，所揭示者固係有關貪污共同正犯收賄之沒收及追繳之問題，然本諸同一法理，對於其他犯罪之共同正犯相關沒收亦應為相同之處理，是其適用範圍並不侷限於貪污案件。至於共同正犯各人有無犯罪所得、其犯罪所得多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之。

乃原判決就乙○○共犯如附表二至六所示及丙○○共犯如附表六、八所示之各罪，以未扣案如附表二編號1、2、附表三編號 4、附表四編號2至4、附表八編號1、2所示之門號ＳＩＭ卡（或含搭配之行動電話），及如附表二至六、八各編號所載販賣毒品所得，均為乙○○、丙○○與上開各附表所載黃鈴雅等人共同販賣第三級毒品愷他命之所用及所得，均依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，於上揭各附表編號「原審之罪名及宣告刑」欄各對乙○○、丙○○及黃鈴雅等人諭知連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，則以其等之財產連帶抵償之。並未調查、釐清上揭門號ＳＩＭ卡之所有人與各實際所得乙○○、丙○○及共犯黃鈴雅等人若干，而以個別犯罪所用及所得全部為其沒收或以財產抵償之依據，遽為共同正犯連帶沒收、抵償之諭知，揆諸上開說明，自非適法。以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上開部分有撤銷發回之原因。又乙○○與丙○○就附表六所載，係共同販賣第三級毒品愷他命，原判決於理由內竟謂其等就轉讓甲基安非他命予劉志毅部分，彼此有犯意聯絡及行為分擔，應以共同正犯論（見原判決第十三頁第六至九列），顯屬誤繕，案經發回，請併予注意，附此敘明。

乙、駁回部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認為丙○○、上訴人甲○○分別有其附表七編號1至3，及附表九、十所載之販毒犯行明確，因而維持第一審論處丙○○販賣第三級毒品三罪刑、共同販賣第三級毒品三罪刑，及論處甲○○共同販賣第三級毒品三罪刑、販賣第三級毒品罪刑之判決（均累犯），駁回其等該部分在第二審之上訴，已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。從形式上觀察，並無足以影響此部分判決結果之違法情形存在。

丙○○上訴意旨略以：（一）原審除於審判期日詢問丙○○對於全國前案紀錄表及科刑範圍有何意見外，另關於刑法第五十七條科刑輕重標準，及其是否有刑法第五十九條所定顯可憫恕之事由等各情均未訊問，顯然未翔實調查及於判決理由內實質說明，是原判決之行使刑罰裁量顯未符合比例原則，其所踐行之訴訟程序及判決理由有所疏漏、不完備，自有違實體上之正當法律程序。

（二）丙○○係因誤交損友，一時失慮致罹重典，其犯罪之情節尚非至惡，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其散播毒品之情節對社會治安及國民健康之危害均顯然較小，實有法重情輕之情形，加之其坦承全部犯行，犯後態度顯屬良好，原判決未依刑法第五十九條酌減其刑，及給予其緩刑之機會，亦有違背法令之嫌云云。

甲○○上訴意旨略以：原判決就甲○○所犯如附表九、十所示之各罪，酌定其應執行之刑，與同案被告乙○○部分相較，顯屬過重，有違比例、平等及罪刑相當原則。且認其無刑法第五十九條減刑規定之適用，亦有適用法則不當之違法云云。

惟查：量刑之輕重，應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪處罰之期待等情狀綜合判斷，此種屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。關於丙○○、甲○○所犯如附表七編號1至3，及附表九、十所載之販毒犯行部分，原判決已說明第一審業以丙○○、甲○○之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款事項，所為刑之量定，既未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，原判決認其尚屬允當，而予維持，此乃原審裁量職權之適法行使，並無違反罪刑相當原則，不容任意指其違法。又刑法第五十九條酌量減輕其刑之規定，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始得為之。至於行為人之犯罪手段、所生危害等，僅屬同法第五十七條所規定，於法定刑內為科刑輕重之標準，並非酌量減輕其刑之事由。原判決以其等上訴意旨指摘第一審量刑過重，為無理由，已詳予論敘、指駁，且依其等犯罪情節認無情堪憫恕，故未適用刑法第五十九條規定酌減其刑，既未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，即無所指判決適用法則不當之違法。再其他行為人之犯罪動機、目的、手段、品行、智識程度等量刑之情狀與甲○○非盡相同，所處之刑度，自不能相互比擬；況依原判決認定之事實，甲○○乃與丙○○共同販賣愷他命予同案被告乙○○（如附表九所示），為乙○○之毒品上游，其情節已較乙○○為重，且第一審就乙○○所犯單獨或共同販毒各罪刑，定其應執行刑為有期徒刑九年，亦較甲○○為重，就甲○○部分已屬從輕定刑，自無其所指違反比例原則之違法情形。上訴意旨，就原審依職權採證認事之適法行使，任意指摘為違法，難謂已符合法定上訴要件，應認其等該部分之上訴為違背法律上之程式，均予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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