最高法院一○四年度台非字第一九號

最高法院刑事判決　　　　　　　　一○四年度台非字第一九號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

李俊農

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高雄地方法院中華民國九十八年四月二日第一審確定判決（九十八年度訴字第二三九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十七年度毒偵字第九三九五號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第 378條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤而顯然於判決有影響者，該項判決即屬違背法令，得提起非常上訴。故事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權加以調查。倘被告並非累犯，然事實審未詳加調查，致判決誤用累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第379條第 10款規定之依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。再刑法上之累犯，依該法第47條第 1項規定，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。所謂執行完畢，於數罪併罰合併定應執行刑之案件，係以所定之刑全部執行完畢為準，其在定執行刑前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑者，前已執行部分僅應予扣除，不能認為已執行完畢，縱然故意再犯有期徒刑以上之罪，仍不能論以累犯（最高法院103年度台非字第366號判決意旨參照）。

二、經查，被告李俊農前因施用第一、二級毒品案件，經台灣高雄地方法院以95年度毒聲字第 809號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經台灣高雄地方法院檢察署檢察官於民國（下同）96年1月30日，以95年度毒偵緝字第600號不起訴處分確定。另於96年間因傷害案件，經台灣高雄地方法院以96年度簡字第212號判決、96年度聲減字第2539號裁定，判處有期徒刑5月、減刑為2月又15日確定，而於96年7月5日入監執行，嗣於96年8月27日因徒刑易科罰金執行完畢出監（原縮刑期滿日期為96年9 月19日）。嗣因意圖販賣而持有第二級毒品，經台灣高等法院高雄分院97年度重上更㈣字第69號判決判處有期徒刑 8年，經最高法院98年度台上字第 951號判決上訴駁回確定；又因販賣第一級毒品，經台灣高等法院高雄分院97年度上訴字第 655號判決判處有期徒刑11年，經最高法院99年度台上字第4002號判決上訴駁回確定。上開3罪，因符合數罪併罰規定，經最高法院101年度台抗字第 274號裁定，應執行有期徒刑16年。揆諸上開說明，被告李俊農所犯上開傷害案件經判處有期徒刑5月、減刑為2月又15日確定，而於96年 7月5日入監執行，嗣於96年8月27日因徒刑易科罰金執行完畢出監，僅應予扣除而已，不能認為已執行完畢。因此，本件原判決認定被告基於施用二級毒品之犯意，於97年11月 6日晚間某時，在其高雄市前鎮區鎮○街00巷00號住處後方之公園內，以將第二級毒品甲基安非他命置於鋁箔紙吸食之方式，施用第二級毒品安非他命 1次後，又基於施用第一級毒品之犯意，於同年月 7日中午某時，在其上開住處，以注射方式施用第一級毒品海洛因 1次，均應不構成累犯，詎原審一時失察，遽論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項亦規定甚明。再數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請就該數罪裁定合併定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢，此種情形，自無累犯規定之適用。本件原確定判決係以被告李俊農前因施用第一、二級毒品案件，經台灣高雄地方法院以95年度毒聲字第 809號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經台灣高雄地方法院檢察署檢察官於96年1月30日，以95年度毒偵緝字第600號不起訴處分確定。另於96年間因傷害案件，經同院以96年度簡字第212號判決、96年度聲減字第2539號裁定，判處有期徒刑5月、減刑為2月又15日確定，嗣於96年8月27日經易科罰金執行完畢。詎被告不知悔改，基於施用第二級毒品甲基安非他命犯意，於97年11月6 日晚間某時，在其高雄市前鎮區鎮○街00巷00號住處後方公園內，以將甲基安非他命置於鋁箔紙燒烤吸食之方式，施用甲基安非他命1次。又基於施用第一級毒品海洛因犯意，於同年月7日中午某時，在其上開住處，以注射方式施用海洛因1 次。嗣於同年11月7日下午4時許，在其上開住處，經警查獲，扣得海洛因62包（扣於97年度偵字第31799號販毒案）、殘渣袋3只，始獲上情。因而論以被告毒品危害防制條例第十條第二項、第一項之施用第二級毒品罪及施用第一級毒品罪。並以被告所犯該2 罪，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。且被告因上開傷害前科，經判處徒刑確定，於96年8 月27日經易科罰金執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表可參，因認被告曾受有期徒刑執行完畢， 5年以內故意再犯本件二有期徒刑以上之罪，乃依刑法第四十七條第一項規定各論以累犯，並均加重其刑。然被告除因上開傷害罪，經判處徒刑外，另因意圖販賣而持有第二級毒品，經台灣高等法院高雄分院97年度重上更㈣字第69號判決判處有期徒刑8 年，經本院以98年度台上字第 951號判決上訴駁回確定；又因販賣第一級毒品，經台灣高等法院高雄分院97年度上訴字第 655號判決判處有期徒刑11年，經本院以99年度台上字第4002號判決上訴駁回確定。上開3罪，因符合數罪併罰規定，並經本院以101年度台抗字第 274號裁定，定應執行刑有期徒刑16年，有台灣高等法院被告前案紀錄表及本院上開刑事裁定在卷可按。揆諸上開說明，被告所犯上開傷害罪經判處有期徒刑5月、減為有期徒刑2月又15日確定，形式上雖於96年 8月27日經易科罰金執行完畢，然此僅係檢察官於執行上開應執行刑時，予扣除之問題而已，不能認為已執行完畢。原確定判決未及審酌上情，誤認被告所犯上開傷害罪，所處有期徒刑5月，減為有期徒刑2月又15日，已於96年8月27 日易科罰金執行完畢，因而就被告本件所犯施用第一級毒品及施用第二級毒品罪，均論以累犯，並各加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令情形。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第二項、第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第五十一條第五款，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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