最高法院一○四年度台上字第一八四號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○四年度台上字第一八四號

上訴人

台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官

上訴人

程森福 （被 告）

選任辯護人

吳順龍律師

選任辯護人

籃健銘律師

上訴人

陳黃𢁆 （被 告）

選任辯護人

林國泰律師

選任辯護人

吳順龍律師

選任辯護人

籃健銘律師

上訴人

邱東安 （被 告）

選任辯護人

吳順龍律師

選任辯護人

籃健銘律師

選任辯護人

李志仁律師

上訴人

李松庚 （被 告）

選任辯護人

簡燦賢律師

上訴人

張禎業 （被 告）

選任辯護人

林國泰律師

選任辯護人

吳明益律師

被告

鄧明奎

選任辯護人

籃健銘律師

被告

黃文宗

選任辯護人

張世柱律師

被告

潘國彬

　　　　　　莊玉琳

上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國一０三年九月三十日第二審判決（一０一年度上訴字第一四七號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十八年度偵字第九七八、一三五三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回（即程森福、陳黃𢁆、邱東安、張禎業、李松庚有罪及黃文宗、鄧明奎）部分

一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人程森福、陳黃𢁆、邱東安等三人各犯違背職務收受賄賂罪刑之判決，改判仍皆論處其三人犯貪污治罪條例之違背職務收受賄賂罪刑；及維持第一審所為論處上訴人張禎業犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂罪刑與論處上訴人李松庚犯貪污治罪條例第十一條第一項之交付賄賂三罪刑（即程森福、陳黃𢁆、邱東安部分）之判決，駁回其二人在第二審之上訴；暨撤銷第一審論處被告鄧明奎、黃文宗各犯對監督事務圖利罪刑之判決，改判諭知其二人無罪。固非無見。

二、惟查：

㈠、偵查中檢察官訊問被告，當被告陳述之內容，涉及他人犯罪時，就該他人案件而言，即屬於被告以外之人在審判外之陳述，且其證人之地位已然形成。此際，檢察官為調查該他人犯罪情形及蒐集證據之必要，如將其改列為證人訊問，使令就該他人犯罪部分具結陳述，其之陳述即符合刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項所定得為證據之傳聞例外。但其以被告身分所為關於該他人犯罪之陳述部分，因不必擔負偽證罪責，其信用性顯不若具結證言，即與本條項規定之要件不符。惟衡諸其於警詢或檢察事務官調查所為之陳述，同為無須具結，卻於具有信用性與必要性之要件時，即得為證據，若謂此偵查中之陳述，一概否認其證據能力，無異反而不如警詢之陳述，顯然失衡。從而，此未經具結之陳述，依舉輕以明重原則，本於同法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三等規定之同一法理，得於具有相對或絕對可信性之情況保障，及使用證據之必要性時，例外賦予其證據能力，俾應實務需要。此為本院最近一致之見解。

①依此，被告於偵查中所為關於他人犯罪之陳述，就該他人之案件，原則上為無證據能力，除符合刑事訴訟法第一百五十九條之五傳聞之同意外，應依同法第一百五十九條之二或第一百五十九條之三規定，於其先前（未具結）之陳述，具有相對可信性（與審判中之陳述不符）或絕對可信性（審判中供述不能）之情況保障，及使用證據之必要性時，始得例外賦予其證據能力。

②本件原判決於理由欄甲、一之㈢謂：李松庚於偵查中所為之陳述（偵他卷一第163頁以下、偵他卷四第135頁以下、第147頁以下 ），既無顯不可信之情況，按諸刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，應認為具有證據能力。然稽之卷內資料，李松庚上開偵查中之陳述，檢察官均係以被告（即行賄者）身分為訊問，則其所為程森福、張禎業等人收賄之指述，就各該等案件而言，揆之說明，自無證據能力。原判決遽依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，認得為證據，已非適法。雖原判決復於理由欄甲、六，引述本院一０二年度第十三次刑事庭會議決議文㈠，但卻僅泛認「本案被告以外之人在偵查中所為之陳述，縱有未經具結之情事，而以被告身分陳述，由於該陳述具有特信性以及必要性，仍應認為該陳述具有證據能力」。對於原不得作為證據之其先前未具結之陳述，究竟如何符合特信性及必要性之要件，而得例外賦予其證據能力，並未論列說明，尤嫌判決理由不備之違法，原判決復將之採為張禎業犯罪判斷之依據，其採證更屬有違刑事訴訟法第一百五十五條第二項明定之嚴格證明法則。

㈡、刑事訴訟法除於第一百五十六條第二項明定被告或共犯之自白，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符外，對於其他供述證據，是否亦有補強法則之適用，並未規定。惟心證既來自於證據，而供述證據具有游移性，不若非供述證據在客觀上具備一定程度之不可替代性，故單憑一個弱勢之供述證據，殊難形成正確之心證，尤其是具對向共犯（正犯）關係之單一供述證據，例如行賄者指證公務員行求、期約或收受賄賂，雖非屬明文規定之共犯（共同正犯、教唆犯、幫助犯），但因自首或自白向公務員行求、期約或收受賄賂者，依貪污治罪條例第十一條第五項得邀免除其刑或減輕其刑之寬典，因而有關行賄者指證公務員行求、期約、收受賄賂之陳述，本質上亦存在較大之虛偽危險性，為擔保其陳述內容之真實性，基於相同法理，仍應認有補強證據之必要性。而所謂補強證據，係指除該供述人之陳述本身以外，其他具備證據能力、且足以證明所陳述之犯罪事實確具有相當程度真實性之別一證據而言。

①而此之別一證據，對於被告（供述者）作成之供述紀錄，例如備忘錄、便條、日記、商業帳簿等或其相關之衍生物，得否作為其供述之適格補強證據，此在日本學說上有認為應視作成該書面材料之時，是否已預見偵查、審判（即有無「訴訟預期」），並且該書面資料必須符合⑴、在受犯罪嫌疑之前所製作，⑵、目的在於備忘，⑶、每次發生均有記載，⑷、可被歸類為日本法上傳聞例外之特信性文書（即我國刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款、第三款規定之特信性文書）等要件是否具備，以為判斷。從而，就我國法而言，除一般性之商業帳簿或在類型上與第二款業務文書同具有高度信用性及必要性之其他文書，因具有正確性和不可替代性，可信性也極高，得以承認其作為補強證據外，餘者如單純之一般備忘錄（memo）、便條等，原則上並不具備上述⑷之要件，自仍不能作為供述者陳述之適格補強證據。

②原判決認定程森福、陳黃𢁆、邱東安、張禎業各收受李松庚交付之賄賂新台幣（下同）二萬元、五萬元、三萬元、三萬元等情，除依據李松庚之指述外，主要係以李松庚所製作、據以向富勝瀝青有限公司請款之估價單為證據。然稽之各該估價單悉未記載日期，且屬流水帳之記載方式，核其目的既在於個案請款之用，已難認係出於通常業務過程之繼續性、機械性而為準確之記載，而該當於特信性文書之要件。況依原判決所引述證人張麗雪所證：估價單是李松庚於民國九十五年三月間拿給我作為請款之用等語，如若所述無訛，對比原判決認定程森福、陳黃𢁆、邱東安等人違背職務上之行為，分別在九十五年十一月十六日至十八日、九十五年九月間及十月間、九十五年十二月至九十六年四月間，另張禎業執行職務係在九十五年九月二十八日各情，則上開請款在前之估價單所記載之事項，得否認為與其四人在相隔一段時間後之職務上之行為具其關連性，並非無疑。程森福、陳黃𢁆、邱東安、張禎業四人均堅詞否認有收受賄賂情事，即李松庚嗣後亦坦認係其虛偽記載請款花用。原判決遽謂上開估價單為屬刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款所定之紀錄文書，具有證據能力，自欠允洽。

③況即令李松庚確有向公司請領各該估價單上所記載之金額，此亦屬李松庚供述本身之堆積，並非獨立於其供述以外之其他證據。是則，本件除李松庚最初之指證外，究有如何之補強證據，足使達於一般人均不致有所懷疑，而得確信其所陳述行賄犯罪事為真實之程度。原審並未查究明白，亦未於判決內詳為說明，依上開說明，原判決此部分之採證，即難謂合於證據法則。

㈢、有罪判決書之事實欄為適用法令之依據，應將法院認定之犯罪事實詳為記載，然後於理由內敘明其認定犯罪所憑之證據及認定之理由，方足以資論罪科刑。原判決以程森福、陳黃𢁆、邱東安係各以一行為觸犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪與刑法第二百十六條之行使第二百十三條之公務員登載不實文書罪，應從一重之前者處斷。惟事實欄壹、貳並未詳載程森福、陳黃𢁆二人究有何具體登載不實文書之犯罪行為，已非適法。且判決理由內又未說明認定程森福、陳黃𢁆、邱東安三人上開登載不實文書罪所憑之證據及認定之理由（見原判決理由欄乙、有罪部分《事實認定之理由》壹、貳之一、二、肆），亦有理由不備之違法。

㈣、貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，性質上雖屬行為犯之一種，但不以積極行為而犯之者為限；苟行為人在法律上有積極作為之義務，具備為自己或第三人圖得不法利益犯意，違反此項義務，而以消極不作為方法達到圖得不法利益目的者，亦包括在內。又審理事實之法院，對於案內一切與論罪科刑有關之事項，均應詳予調查，明確審認；故與上述事項有關之證據，雖已調查，而其內容若有尚欠明瞭者，即與證據未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據，未予調查之違法。

①黃文宗係花蓮縣○○鎮公所於九十四年間辦理「源城里大禹里路面改善工程」之承辦人及現場監工，鄧明奎則係上開工程之初驗人員，而依原判決之認定，本件工程之驗收，黃文宗確有未依合約之規定親自前往會同採樣送驗，鄧明奎於初驗時亦確實未依約會同李松庚鑽孔等情明確，原判決雖復以系爭工程經原審現場履勘，現場刨挖路面，經測量後，厚度分別是7公分、5.4公分、8公分、5.1公分，有勘驗筆錄為佐，與合約規範要求之5 公分厚度相符。乃認其二人執行職務雖有上述怠忽職務之疏失，並無證據證明其等有何圖得私人不法利益之犯行。

②然稽之卷內資料，本案經法務部調查局東部地區機動工作組（下稱東機組）會同前往大禹里一工區鑽心取樣結果，所隨機取樣之路面厚度分別為3.7、3、3.3、2.3公分（平均僅約3.075 公分）等情，有會勘紀錄在卷可稽（東機組證據卷一第110頁），與契約所設計之厚度5公分有所不符，且依花蓮縣玉里鎮公所工程補充說明書第9 點所載：完成之瀝青混凝土面層或底層，每一千平方公尺鑽取試體1 個，……求取其厚度平均值……鑽取試體厚度平均值小於設計厚度0.5 公分以內者，視為合格……此亦有該說明書附卷可參。另證人徐登峰於偵查中即結證稱：伊曾擔任土木技工，工程瀝青道路在驗收完成後開放通車後，在二、三年後以原舖設5 公分來看，減少之幅度不會超過0.5公分等語（偵他字卷二第342頁）。從而上揭工程在舖設時，是否符合契約規範，自非無疑。原審雖赴現場勘驗調查證據，但其調查結果與東機組最初之會勘紀錄結果有明顯差異，此項疑點之釐清攸關黃文宗、鄧明奎二人有無圖利犯行之認定。原審雖經調查，其內容仍不明確，即與證據未經調查無異，原判決對於上開不利其二人之證據，復未說明不予採納之理由，即遽行判決，難謂無應於審判期日調查之證據，未予調查及判決理由不備之違法。

三、以上，或為上訴意旨（檢察官僅針對黃文宗、鄧明奎無罪部分上訴）所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於程森福違背職務收受賄賂、陳黃𢁆違背職務收受賄賂、李松庚違背職務交付賄賂及邱東安、張禎業、黃文宗、鄧明奎部分有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回（莊玉琳、潘國彬）部分

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

㈠、本件原判決以公訴意旨略以：被告莊玉琳係花蓮縣○○鄉公所於九十六年間辦理「鶴岡、瑞穗等路面修復工程」之承辦人，對於上開工程有如起訴書犯罪事實欄九之㈡、㈢所載違背職務之行為，並於不詳時、地，收受李松庚所交付之賄賂六萬元等情。因認莊玉琳涉犯貪污治罪條例第四條第一項五款之違背職務收受賄賂罪嫌。惟經審理結果，則以不能證明其犯罪，因而撤銷第一審論處莊玉琳不違背職務收受賄賂罪刑之判決，改判諭知其無罪（李松庚所犯違背職務交付賄賂罪與莊玉琳另犯行使業務登載不實文書等罪嫌，均已判決無罪確定）。係以：⑴、本案偵查中雖經東機組前往系爭工程A6工區會勘，經鑽心結果瀝青厚度僅4.5公分、1.6公分、3.4公分、1.4公分、2.7公分、4.6公分、1.2公分、2.2公分（平均僅2.7 公分）。然經原審委請大漢技術學院防災研究中心土木工程與環境資源管理系副教授江○○為鑑定，鑑定結果為「彙整並陳各工區AC設計舖設數量、被證所列數量及實測鑑定數量如表20 所示，有表可知：1.B5及E工區測量鑑定實做數量小於原設計值，餘皆超過原設計值。2.各工區測量實做數量總和，超過原設計數量之和」等情，有鑑定報告可證。原判決據此說明上開鑑定報告既然採較密集方式採樣，並且設有採樣基準，其正確性自屬較高，其鑑定結果應可採信。而依照鑑定報告，本件工程施工並未與原設計值有差距，而且總和量尚且超過原設計值，因認並無圖利廠商之情事。⑵、證人李松庚於東機組即已陳稱：扣案估價單登載「莊技士費用、60000 」，所指「莊技士」是本工程主辦莊玉琳技士，「莊技士費用、60000 」是我虛報的等語。原判決認李松庚既陳稱「莊技士六萬元」是其虛報之費用，佐以莊玉琳僅為本案承辦人員，並非監工，並無必須會同廠商採樣送驗的職務，自不得僅以一紙製作人所稱虛偽記載之估價單，率行認定其有何收受賄賂之犯行。已記明認定之理由，經核尚無不合。

㈡、刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。本件檢察官並未提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並闡明其證據方法與待證事實之關係；原審對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，因而為莊玉琳有利之認定，於法洵無違誤。上訴意旨徒就原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任憑己見為不同之評價，執以指摘原判決違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應予駁回。

二、又刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件被告潘國彬因違反貪污治罪條例等罪案件，檢察官係依刑法第三百四十二條背信罪嫌起訴，業經原審撤銷第一審所為論處潘國彬背信罪刑之判決，改判諭知其無罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第五款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，檢察官猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

V