最高法院一○四年度台上字第一九○一號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第一九○一號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

被告

賴盛忠

上列上訴人因被告公共危險等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年三月三十日第二審判決（一○三年度交上訴字第八七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○一年度偵字第八四八五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷發回（即過失傷害）部分：本件原判決關於此部分認定：被告賴盛忠於原判決事實欄所示時、地，騎乘機車疏未注意車前狀況，撞擊同向騎乘腳踏車之被害人陳淑娟，被害人因而倒地並衝撞由杜仁豪（經檢察官為不起訴處分確定）所駕駛之自用小客車，致被害人受有右側第二根到第八根肋骨骨折，創傷性氣胸及血胸，頭皮撕裂傷等傷勢，經治療及復健迄民國一○三年七月十五日，其被動關節活動度右肩前屈可達160度（正常參考值為180度）、外展180 度（正常參考值為180 度）、內旋外旋關節活動度各為80度（正常參考值為80至90度）等情。因而撤銷第一審判決，就此部分改判論處被告過失傷害罪刑，固非無見。

惟查：證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。㈠、原判決論斷不能證明被告有酒後騎乘機車肇事情事，係以被告於肇事後經警通知前往警局說明，經警實施酒測其酒測值達0.49MG／L ，然被告稱係因肇事後緊張才喝酒等語，業據員警於其職務報告中載明，為其依據（見原判決第四頁第三至九行）。然原判決所援引之警員職務報告書，其內係依據被告之陳述，記載被告「（稱因發生交通事故緊張所以才喝酒）」（見第一審卷第一宗第一七四頁）。又被告於警詢中陳稱「酒測值達0.49MG／L ，當時我發生交通事故返家後，因為很緊張沒有人訴說，所以我就去找我表哥，然後表哥就叫我放輕鬆一點，就叫我喝酒看能不能緩情，所以我才會有酒精反應」（見一○一年度偵字第八四八五號卷影本第三頁背面），但證人即被告表哥劉德華於檢察官偵查中具結後證稱「（問：被告賴盛忠約何時去找你？）……發生車禍後的當天他來找我的」、「（問：被告找你當時，是否與被告一同喝酒？）否，我們都沒喝酒」、「（提示一○一年度偵字第八四八五號卷附被告賴盛忠警詢筆錄，問：有何意見？）被告賴盛忠所述並不實在，我們當天並沒有一同喝酒」（見一○一年度偵字第八四八五號卷影本第一二五至一二六頁），苟屬無訛。則被告是否因發生本件車禍後緊張才喝酒，抑係喝酒後騎乘機車發生本件車禍，即尚非全無疑義，而上情攸關本件事實如何及如何為法律之適用，自應詳予調查釐清論述說明，乃原審就劉德華上開證述各情未予調查、審認，亦未予說明其為如何斟酌取捨形成心證之理由，即逕以上開非無疑義之理由，認被告並無喝酒後騎乘機車發生本件車禍情事，其查證未盡且理由欠備，遽為判決，尚嫌速斷。㈡、刑法第十條第四項第四款所稱毀敗或嚴重減損一肢以上之機能，係指肢體因傷害之結果完全喪失其效用或其效用嚴重減損者而言。原判決論斷第一審判決認被害人所受之傷勢已達重傷之程度，為有違誤，予以撤銷，雖說明：被害人之傷勢經長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（下稱長庚醫院）於一○二年四月三十日診斷，固認「其右肩關節活動仍有受限（關節活動前屈110度、外展－145度、內旋75度、外旋80度），右肩肌力約2－3度，故就臨床經驗評估，以保守治療方式無法完全恢復右肩之機能」，有長庚醫院一○二年五月十七日第○四四七號函文附卷足憑，然被害人經持續治療及復健，迄一○三年七月十五日之病情研判：「其被動關節活動度右肩前屈可達160 度（正常參考值為180度）、外展180度（正常參考值為180 度）、內旋外旋關節活動度各為80度（正常參考值為80－90度）」，有長庚醫院一○三年十月二十日第一一○一號函附卷可稽，堪認其右肩之機能雖尚未完全恢復，然其右肩前屈、外展及內旋外旋關節活動度等機能，已經由治療及復健而漸有改善，與該院於一○二年四月間經評估認無法完全恢復右肩之機能，顯已不同。依被害人上開治療及復健之情形，被害人既仍可透過其他後續治療復健等方式改善其機能，顯見其右肩之機能並未完全喪失或嚴重減損其效用，自不得依長庚醫院一○二年四月間之評估結果，即認被害人所受傷勢已達重傷之程度（見原判決第四頁第十二行至第五頁第四行）。

但卷附長庚醫院一○三年十二月三十一日（一○三）長庚院法字第一三七四號函，內載「……就其（即被害人）一○三年七月十五日最近乙次復科回診復原之情形研判，其右肩關節活動度已恢復至可前屈106 度，其餘方向之活動度已正常，『惟右上肌力仍為3分左右（滿分5分），呈現些許無力之狀態，故病患陳女士自一○一年三月二十四日出院後，需半日或全日之專人照護』……」等語（見原審卷第一三四至一三五頁），及卷附長庚醫院一○一年十一月十四日被害人診斷證明書，內載被害人「1 、右肩旋轉肌外傷性破裂。2、右側第二至八肋骨外傷性骨折。3、右側肩胛骨外傷性骨折。……『永久不適合做粗重工作及劇烈運動』……」等情（見原審卷第一三八頁），攸關被害人一肢（即右手臂）之機能是否有效用嚴重減損之判斷，原審就上開函文未予調查、審認，理由亦未予說明，已有未合。又關於重傷之認定，非專門學識之人詳予鑑定，不足以資核斷（參考本院二十年上字第五四七號判例），原審就被害人一肢（即右手臂）之機能是否有效用嚴重減損之情形，及被害人經過相關之治療復健後，其現今及將來可能之狀況如何，未囑託專門學識之人予以鑑定，亦未向原治療之醫院為詳細之調查，即逕認被害人之傷勢未達重傷之程度，亦嫌速斷。檢察官上訴意旨執以指摘原判決關於此部分不當，為有理由，應認原判決關於此部分有撤銷發回更審之原因。又公訴人對於本件關於此部分，雖引用刑法第二百八十四條第一項之普通過失傷害罪嫌提起公訴，但第一審判決認被害人之傷勢已達重傷之程度，而檢察官於上訴第二審之上訴書中亦主張被告「……導致造成告訴人（即被害人）重傷害結果……」（見原審卷第七頁），復於原審審判期日陳述上訴意旨時指稱：「本件被告事實上在駕車之前就有喝酒……」、「……酒測值達到0.49……」

（見原審卷第五十一頁）。而案件是否屬於刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之範圍，尚有爭執者，應視當事人在第二審言詞辯論終結前是否業已提出，如當事人已主張非刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪者，即得上訴於第三審法院（司法院釋字第六○號解釋參照）。檢察官在第二審言詞辯論終結前，既已主張被告所為構成其行為時刑法第一百八十五條之三第二項後段，即服用酒類不能安全駕駛動力交通工具而駕駛，致人重傷之犯罪事實，則檢察官就此部分得提起第三審上訴，併此敘明。

二、上訴駁回（即肇事逃逸）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件檢察官關於此部分上訴意旨略稱：被告於肇事致被害人受重傷後逃逸，犯罪後所生損害甚鉅，且迄未與被害人達成和解，犯罪後態度不佳，乃原判決就此部分僅量處被告有期徒刑六月，如易科罰金，以新台幣一千元折算一日，其量刑過輕，復對被告為緩刑之宣告，於法有違等語。

惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定被告於如原判決事實欄所示時、地，騎乘機車發生車禍致被害人受傷（即前揭一部分所示）後，竟基於肇事逃逸之犯意，騎乘機車逃離現場，嗣經警循線查獲被告等情。因而撤銷第一審判決，就此部分依行為時法改判論處被告駕駛動力交通工具肇事，致人受傷而逃逸罪刑，已依據卷內資料，說明其認定被告有此部分犯行，所憑之證據及認定之理由。所為論斷，俱有卷證資料可憑。且查：關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。修正前刑法第一百八十五條之四之肇事逃逸罪，其法定刑為「六月以上五年以下有期徒刑」。原審對被告所犯上開之罪，以被告之責任為基礎，如何依刑法第五十七條各款所列事項，審酌被告本件犯罪之一切情狀，量處有期徒刑六月，已詳細說明其理由。此乃事實審法院職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限。又是否對被告為緩刑之宣告，亦係法院裁判時得依職權裁量之事項，原判決已說明何以對被告為緩刑諭知之理由等情明確，係屬原審於裁判時得依職權裁量之事項。檢察官上訴意旨指稱，被告於肇事致被害人受重傷後逃逸，犯罪後所生損害甚鉅，且迄未與被害人達成和解，犯罪後態度不佳，乃原判決就此部分僅量處被告有期徒刑六月，其量刑過輕，復對被告為緩刑之宣告，於法有違云云。係以自己之說詞所為之指摘，並非適法之第三審上訴理由。檢察官此部分之上訴不合法律上之程式，應予駁回。況過失傷害部分經本院撤銷發回後，則其所定執行刑及緩刑之宣告亦失其效力，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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