最高法院一○四年度台上字第三一二○號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第三一二○號

上訴人

盧俊甫

上列上訴人因業務侵占等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年七月二十一日第二審判決（一○四年度上訴字第一六三九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○四年度偵字第三九五八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

甲、行使偽造私文書罪部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式。倘其上訴書狀已敘述理由，但所敘述者非屬具體理由，仍屬不符上訴之法定程式，由第二審法院以其上訴不合法律上程式，以判決駁回，此觀刑事訴訟法第三百五十條第一項、第三百六十一條、第三百六十二條及第三百六十七條之規定自明。所謂不服第一審判決之具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證、認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖指出事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，皆難謂係具體理由，其據此提起上訴，顯與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法判決，以實現個案救濟之立法目的不相契合，自難准許。

本件原判決以上訴人盧俊甫犯行使偽造私文書罪、詐欺取財罪及業務侵占罪，不服第一審判決依想像競合犯之例，從一重論以犯業務侵占罪（累犯），處有期徒刑七月部分之判決，提起第二審上訴，其理由略稱：伊家中經濟困難，兼以父親為聽障人士，患有糖尿病；母親因膝蓋受傷，須更換人工關節，為改善父母生活，一時糊塗，致罹刑章，請求給予自新機會，免於牢獄，俾利重新做人，分擔家計云云。然第一審判決已依刑法第五十七條規定具體審酌其犯罪情狀，並說明其量刑之理由，並未逾越法定刑範圍，亦未濫用其裁量職權。上訴人上開第二審上訴意旨，並非依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證、認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法之具體事由，難謂其上訴書狀已經敘述具體理由，因認上訴人所提出之第二審上訴違背法律上之程式，乃不經言詞辯論，予以駁回，經核於法並無不合。上訴人不服原判決提起第三審上訴，其關於得上訴第三審之行使偽造私文書部分上訴意旨略稱︰伊第二審上訴理由，已表明請重新審酌其犯罪動機、情節及行為等是否顯可憫恕之具體理由。原審未予調查，即從程序上駁回上訴，並非適法。而上訴人因周轉困難，一時失慮，誤入歧途，其情尚可憫恕。況上訴人已與被害人等達成和解，復有正當工作，應有教化可能。原判決未適用刑法第五十九條規定酌減其刑，亦有未當云云。惟適用刑法第五十九條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定，原審未依該規定減輕其刑，自無違法可言。又上訴人於上訴法律審之本院後，始提出並主張已於民國一○四年八月三日與被害人成立之和解書。然該和解書係成立於第二審宣示判決之後，上訴意旨執此指摘原判決不當，自非依據卷內訴訟資料執為指摘之合法第三審上訴理由。依上揭說明，本件關於行使偽造私文書罪部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。另上訴人所犯與上開行使偽造私文書罪具有想像競合犯關係之詐欺取財、業務侵占罪部分，原審係依刑法第三百三十九條第二項、第三百三十六條第二項論罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第三、四款規定不得上訴於第三審法院之罪，上開行使偽造私文書罪部分之上訴既不合法，應予駁回，則詐欺取財、業務侵占罪部分自無從適用審判不可分原則併予審判，亦應併予駁回。

乙、未指定犯人誣告罪部分：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴。又最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第三百四十八條第一項、第三百七十六條第一款分別定有明文。本件上訴人所犯未指定犯人誣告罪犯行，原判決係依刑法第一百七十一條第一項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之罪。依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人對於此部分之上訴，顯為法所不許，併應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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