最高法院一○四年度台上字第三九九六號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第三九九六號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

林永青

選任辯護人

陳明暉律師

上訴人

即被告

林子芸

選任辯護人

丁中原律師

選任辯護人

陳永昌律師

上訴人

即被告

陳朝金

選任辯護人

劉智園律師

選任辯護人

黃淑華律師

上訴人

即被告

張金榮

選任辯護人

丁福慶律師

選任辯護人

洪嘉傑律師

選任辯護人

陳智勇律師

上訴人

即被告

王景源

選任辯護人

李永然律師

選任辯護人

高嘉甫律師

上訴人

即被告

朱永惠

選任辯護人

張麗玉律師

上訴人

即被告

胡憲章

選任辯護人

葉大慧律師

上訴人

即被告

李學益

選任辯護人

萬建樺律師

上訴人

即被告

何玉枝

選任辯護人

許進德律師

選任辯護人

劉金玫律師

被告

簡文劉

選任辯護人

李永然律師

被告

鍾小平

　　　　　　陳文治

上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０四年二月十日第二審更審判決（一０一年度重矚上更㈠字第九一號，起訴案號：台灣板橋地方法院〈已更名為台灣新北地方法院〉檢察署九十三年度偵字第一一四五九、一六七

四一、一六八八三、一七八六九、一七七三四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回部分

一、本件原判決撤銷第一審關於諭知上訴人李學益、何玉枝、朱永惠、胡憲章無罪之判決，暨上訴人林永青、林子芸、陳朝金、張金榮、王景源部分科刑之判決，改判仍依行為時連續犯規定，論處㈠、林永青、林子芸、陳朝金（下稱林永青等三人）共同連續與依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物罪刑；㈡、張金榮、朱永惠、胡憲章、李學益、何玉枝、王景源（下稱張金榮等六人）共同連續依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物罪刑。固非無見。

二、惟查：

㈠、偵查中檢察官訊問被告，當被告陳述之內容，涉及他人犯罪時，就該他人案件而言，即屬於被告以外之人在審判外之陳述，且其證人之地位已然形成。此際，檢察官為調查該他人犯罪情形及蒐集證據之必要，如將其改列為證人訊問，使令就該他人犯罪部分具結陳述，其之陳述即符合刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項所定得為證據之傳聞例外。但其以被告身分所為關於該他人犯罪之陳述部分，因不必擔負偽證罪責，其信用性顯不若具結證言，即與本條項規定之要件不符。惟衡諸其於警詢或檢察事務官調查所為之陳述，同為無須具結，卻於具有信用性與必要性之要件時，即得為證據，若謂此偵查中之陳述，一概否認其證據能力，無異反而不如警詢之陳述，顯然失衡。從而，此未經具結之陳述，依舉輕以明重原則，本於同法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三等規定之同一法理，得於具有相對或絕對可信性之情況保障，及使用證據之必要性時，例外賦予其證據能力，俾應實務需要。此為本院一致之見解。依此，被告於偵查中所為關於他人犯罪之陳述，就該他人之案件，原則上為無證據能力，除已符合刑事訴訟法第一百五十九條之五所定傳聞同意之要件外，自應依同法第一百五十九條之二或第一百五十九條之三定其證據能力之有無。亦即，必於符合其先前（未具結）之陳述，具有相對可信性（與審判中之陳述不符）或絕對可信性（審判中供述不能）之情況保障，及使用證據之必要性時，始得例外賦予其證據能力。原判決於⑴理由貳、二就林永青於檢察官偵查中以被告身分所為關於不利林子芸、陳朝金、張金榮、王景源、李學益、何玉枝、朱永惠、胡憲章等人之陳述，⑵理由貳、三針對張金榮、朱永惠與同案被告丁小川、石進隆（以上二人已判刑確定）等人於偵查中以被告身分所為之陳述，⑶理由貳、五有關林詩蓮及理由貳、六之高敏慧部分就檢察官以被告身分訊問所為之陳述各情，究竟有無證據能力之說明，雖引述本院一０二年度第十三次刑事庭會議決議文㈠，但卻僅以此純屬檢察官調查證據職權之適法行使，且各該人等於審判中已受詰問為由，乃認其等以被告身分所為之陳述，應賦予證據能力，而得為本案判斷之依據。對於原不得作為證據之其等先前未具結之陳述，究竟如何符合「特信性」及「必要性」二要件，而得例外賦予其證據能力，並未論列說明，已不無判決理由不備之違法，原判決復將之採為犯罪判斷之依據，其採證更屬有違刑事訴訟法第一百五十五條第二項明定之嚴格證明法則。

㈡、現行刑事訴訟關於偵查權之行使，其主導權在於檢察官，依法院組織法第六十六條之三第一項第二款、第二項之規定，檢察事務官受檢察官之指揮，處理「詢問告訴人、告發人、被告、證人或鑑定人」事務，視為刑事訴訟法第二百三十條第一項之司法警察官。故檢察事務官性質上係直屬於檢察官之司法警察官，其於偵查中雖受檢察官之指揮處理「詢問證人」事務，但依同法第一百九十六條之一第二項所列有關訊問證人之準據規定，其中第一百八十六條第一項「證人應命具結」之規定，並不在準用之列。是證人於檢察事務官詢問時所為陳述，自不生具結之問題，即使檢察事務官令其具結，甚至筆錄上記載係依檢察官之指示而為，或初由檢察官為人別訊問及命具結後，再著由檢察事務官為詢問，仍難謂其詢問筆錄已轉化為檢察官訊問證人筆錄，或以證人已具結為由，而得適用刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定認有證據能力。原判決雖謂：共同被告陳朝金於民國九十三年十月二十一日在檢察官偵查中經具結後向檢察官所為之陳述，係檢察官依法定程序而取得之證據，且無有何顯不可信之情況，因認具有證據能力（見原判決第三三頁倒數第五至十二行）。惟稽之案內資料，該次訊問筆錄僅由檢察事務官簽名（見九十三年度偵字第一一四五九號卷第三十至三六頁），是則，該次已具結之證人筆錄，究竟係由檢察官訊問或檢察事務官詢問所製作，已不無疑義，此與其之陳述究應依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項或第一百五十九條之二定其得否為證據之判斷，至有關係。原判決未調查釐清，即逕認係向檢察官所為之陳述，得為證據，復採為判斷之依據，亦難謂無違背證據法則。

㈢、法官由一定事實，而推理其他事實存在之證據，為推理證據。此項證據之所以得供證明待證事實之用，蓋其間具有關連性之存在，即適於為被告犯罪事實之證明，亦即採為判決資料之證據，必須與認定事實相適合，故與犯罪事實不生關係之證據，即不足為自由證明判斷之資料。從而其所採取之證據與其所推理之事實不相關連，既無以之供證明該事實之證明力之存在，即無從形成其心證，自不得據以為認定犯罪事實之基礎，更不得以心證使其關連，否則即屬證據上之理由之矛盾。原判決固依台北縣政府（現改制為新北市政府）九十六年三月十六日北府主一字第○○○○○○○○○○號函（下稱第○○○○○○○○○○號函）、九十四年六月一日北府財管字第○○○○○○○○○○號函（下稱第○○○○○○○○○○號函）及其檢附之附件二即台北縣議會（現改制為新北市議會）八十八年三月二日北十四會恩議乙字第○○○○號函（下稱第○○○○號函）、九十四年五月十八日北府主一字第○○○○○○○○○○號函（下稱第○○○○○○○○○○號函）、九十四年六月六日北府主一字第○○○○○○○○○○號函（下稱第○○○○○○○○○○號函）、九十四年六月八日北府主一字第○○○○○○○○○○號函（下稱第○○○○○○○○○○號函）、八十八年五月二十七日八八北府財一字第○○○○○○號函（下稱第一九○○○○號函）等證據資料，暨證人即改制前桃園縣政府教育局國教課約僱人員張惠誼與證人即改制前桃園縣政府工務局土木課約僱人員余鳳珠之證詞，敘明台北縣政府對於每年固定額度之地方建設建議事項（下稱「地方建設配合款」），及自統籌分配稅款提撥部分款項（下稱「統籌分配款」），作為台北縣議會議員補助款（以下統稱「議員補助款」），對於議員補助款之動支對象、金額等僅做形式上之受補助單位、補助事項、額度是否符合規定進行審核，如符合規定即准予補助。惟細繹原判決所引上開函文之內容，並未提及台北縣政府對於議員簽立牋單之建議事項僅得為形式審核，至於上開證人係桃園縣政府之員工，其等之證稱，僅可證明桃園縣政府對於該縣縣議員簽立牋單就地方建設經費補助款之建議為形式審查之依據，是以上開證據得否據此論斷台北縣政府對於該縣議員簽立牋單亦為形式審核，即不無疑問。原審未詳予調查、釐清，遽認台北縣政府對於各該議員簽立牋單建議議員補助款僅為形式上審核，難謂無證據上之理由之矛盾，併有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

㈣、八十五年十月二十三日貪污治罪條例第五條第一項第二款後段「詐取財物」之用詞，於一００年六月二十九日修正為「以詐術使人將本人之物或第三人之物交付」，其修正理由為貪污治罪條例既為刑法之特別法，如無特殊理由或目的，基於司法效益法文應儘趨一致，宜與刑法第三百三十九條之條文一致，以避免適用上之疑慮及不必要之困擾。細繹上開修正理由係在於無特殊理由或目的之前提下，方使貪污治罪條例第五條第一項第二款與刑法詐欺取財罪之法律效果一體適用，而刑法詐欺取財罪之成立，是否以存在財產性損失為要件，通說一方面固認為，詐欺取財罪係財產犯罪，當然應以發生某種財產上之損失為必要，但同時又將財物或財產性利益之交付（財物等的喪失）本身理解為損失。然而，在依詐術取得財物中若涉及實際正當支出，即與詐欺取財罪之情形不盡相同，因而必須具備存在實質的財產性損失此一要件，並無適用相同法律效果之必要。例如，承包商原本有領取工程款之權限，但採取詐騙手段非法提前支取了工程款，於此情形，如欲對承包款全額認定詐欺罪，必須是「行為人得以提前之支付期，達到（提前獲取的承包款）與不採取欺騙手段而會獲得的承包款，按照社會一般通念，可謂之屬於另外的支付的程度」，始足語焉。否則，僅能就被害人實質的財產性損失部分，認行為人具有不法所有之意圖。

⑴、原判決認定關於統籌分配款之支用範圍，依第○○○○○○○○○○號函所示，包括道路及橋樑修建、排水溝修建、公有廳舍修建及設備、村里辦公處設備、社區發展協會設備、大廈管理委員會設備，經台北縣政府所核定分配事項由各該鄉鎮市公所列入年度預算，並經該鄉鎮市民代表會審議通過後執行，依採購法、會計法及相關規定辦理採購、單據審核、支票簽發與支付等事項（見第一審卷㈥第九八至九九頁，第一審卷第七七至七八頁）；另關於地方建設配合款之支用範圍，依第○○○○號函、第○○○○○○號函、第○○○○○○○○○○號函、第○○○○○○○○○○號函、第○○○○○○○○○○號函所載，包括公共活動、公用設備之購置及修建，係依據中央對直轄市及縣市政府補助辦法第五條第二項第二款，及中央對台灣省各縣（市）政府計畫及預算考核要點第四條第一項第五款之規定，縣（市）議員所提地方建設之建議事項如涉及財物或工程之採購，則應由縣（市）政府或鄉（鎮、市）公所負責以公開招標方式執行，應依預算法及政府採購法等相關規定辦理（見第一審卷㈤第

六三、七０至七二頁，第一審卷㈥第八八、一０三頁，第一審卷㈧第八三頁，第一審卷第八二至八四頁、第九五至九七頁）。且陳朝金於調詢、偵訊時供稱其只是廠務，就是林永青、林子芸去找到議員補助款，再由聶詩易、林志鴻等業務員去找到需要補助的學校、社團或里辦公處（即受補助單位）談妥需求用品後，再由其找廠商並儘量壓低進價，再報價給林永青參考，林永青會要求找來的貨品價格不可以超過整個補助案總金額的百分之四十等語（見九十三年度偵字第一一四五九號偵查卷第一八至二０頁反面、第三０至三六頁），核與林詩蓮於偵訊時證稱，議員牋單上之學校名稱、金額、年度、日期部分都是我們公司的林永青或我填寫；上開資料完成後，其他跑學校的業務員就會找需要產品的學校等詞相符（見桃園地方法院檢察署九十三年度他字第七二七號卷㈣第三七三至三七七頁），並佐以林永青曾於調詢及偵訊時陳稱：其擔任實際負責人之宏傑實業有限公司、綠美實業有限公司、漢伸開發股份有限公司、介壽興業股份有限公司、宏達教育用品社、韋志事業社、宏穩企業有限公司（下以「宏傑關係企業」代之）使用議員補助款，實際支付在採購案或標案之成本就必須控制在三成以下，最高不能超過四成等情（見九十三年度他字第五二五九號卷㈢第一四三頁反面至一四五頁、第一八一頁至一八二頁）。如若無訛，本案受補助單位之所受核撥款項應非均屬施用詐術取得之財物，而需全部列入不法所得範圍。又依原判決之認定，宏傑關係企業估價單所載之價格均係實際採購價格約三倍以上，並將各該補助款額度約三成至三點五成之款項支付給出具牋單之議員收受，彼此之間係以此方式詐取財物朋分。是原判決附表（下稱附表）一㈠至㈥各編號所示關於受補助金額，詐得之金額應如何計算？似尚應區分各該補助款項有無涉及器材、設備或其他財物之採購，而有扣除成本之必要。

⑵、乃原判決就附表一㈠至㈥各編號所載詐欺之犯罪所得，僅說明應與刑法詐欺取財罪中，以被害人因行為人施用詐術而交付給行為人之財物價額以為斷，至於行為人施詐過程中付出之成本，無須考量亦毋須扣除等語，依首揭說明，本案所涉之詐欺取財行為與刑法之詐欺取財罪，情形是否類同，不無疑問。原判決未就上開補助款中用以採購財物，詐取金額如何計算與詐欺罪構成要件相關之重要事實，詳為調查究明，並敘明論斷之理由，遽以張金榮等六人及林永青等三人共同利用職務上之機會詐取如附表一㈠至㈥之「得標金額或政府撥款金額」欄所示之全部款項，洵有未洽。

㈤、原判決於理由伍、四、㈣之⒍認定朱永惠利用職務上之機會詐取財物罪，所得財物為新台幣（下同）一千八百九十八萬八百七十五元，應依法與林永青等三人及另案被告林詩蓮連帶追繳（見原判決第二一四頁）。而其附表八編號 2就林子芸部分卻諭知「林子芸、林永青、陳朝金、林詩蓮、朱永惠連帶追繳一千九百九十六萬七千五百三十五元」（見原判決附表第二一七頁）。其既謂林永青等三人、林詩蓮及朱永惠，應連帶追繳一千八百九十八萬八百七十五元。卻又於諭知林子芸部分應與林永青、陳朝金、林詩蓮、朱永惠連帶追繳一千九百九十六萬七千五百三十五元，難謂無理由與主文矛盾之違誤。

㈥、科刑判決所認定之事實，與所採用之證據內容不相適合者，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決認定宏傑關係企業人員於受補助單位辦理採購案並完成採購程序後，有代為檢附超過實際採購價格三倍以上之單據經向台北縣政府請領本案之議員補助款。核與林永青陳稱：等到採購完成或是工程完工後，再開立與補助金額等額的不實發票給受補助單位報銷等語（見九十三年度他字第五二五九號卷㈢第一八一至一八二頁），及陳朝金供稱：製作預算書或計劃書提供給受補助單位去辦理補助等詞（見九十三年度偵字第一一四五九號偵查卷第一八至二０頁）不符，原判決未說明其等之供詞如何不可採信之理由，遽認標案採購完成後，係由宏傑關係企業人員代為檢附超過實際採購價格三倍以上之單據經向台北縣政府請領本案之議員補助款項等情，與上述卷證資料內容不盡相符，難謂無證據上理由矛盾之違法。

三、以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於林永青等三人如其附表三以外部分及張金榮等六人部分，有撤銷發回更審之原因。又原判決關於林永青等三人與張金榮、朱永惠、胡憲章、何玉枝及王景源有關而不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。

貳、上訴駁回部分

一、按刑事訴訟法對於提起第三審上訴者，依第三百七十六條、第三百七十七條之規定，本即有案件之禁止及理由之限制，刑事妥速審判法第九條，則係專就第八條情形以外之第二審法院維持（包括更審維持在內）第一審諭知被告無罪判決之案件，對於檢察官或自訴人提起第三審上訴所設之上訴理由嚴格限制，亦即其上訴理由須以該條第一項所列各款之事項為限，此係刑事訴訟法關於第三審上訴理由一般限制規定之特別法，應優先而為適用。其中第三款所稱判決違背判例，依同條第二項規定，當係指第二審判決意旨違背除與刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款等規定相關之判例以外之其他判例而言，以符合嚴格法律審之法旨。又刑事妥速審判法第九條之立法理由係以：案件於第一審判決無罪，第二審法院仍維持第一審所為無罪判決，若允許檢察官或自訴人就無罪判決一再上訴，被告因此必須承受更多之焦慮及不安，有礙被告接受公平、迅速審判之權，因此有必要合理限制檢察官、自訴人之上訴權，以落實嚴格之法律審，並促使檢察官、自訴人更積極落實實質之舉證責任。是該條所稱維持第一審所為無罪判決，並不以在主文內諭知者為限，即第二審撤銷第一審所為無罪之判決，改判論被告一部分有罪，一部分因犯罪不能證明，而於理由內說明「不另為無罪之諭知」，或第二審係維持第一審「不另為無罪諭知」部分之判決，而駁回檢察官或自訴人此部分在第二審之上訴者亦屬之，始合於立法之旨趣。是上訴理由書狀如未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決如何違反刑事妥速審判法第九條之規定，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，即應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件檢察官起訴被告簡文劉、陳文治、鍾小平（下稱簡文劉等三人）分別與林永青等三人共同涉犯貪污治罪條例第五條第一項第二款利用職務上機會詐取財物罪嫌，經原審審理結果，則以不能證明簡文劉等三人及林永青等三人犯罪，因而維持第一審所為諭知簡文劉等三人無罪之判決，暨林永青等三人不另為無罪之諭知，駁回檢察官在第二審之上訴，已敘明其認定之理由。茲檢察官以原判決違背本院二十六年渝上字第八號、二十七年上字第四四八號、二十七年滬上字第六四號、二十九年上字第四三號、二十九年上字第三三六二號、三十年上字第一二八號、三十年上字第一五七四號、三十一年上字第一三一二號、四十八年台上字第四七五號、五十三年台上字第二０六七號、七十六年台上字第四九八六號等判例為由，提起上訴。

三、經查：

㈠、本院二十六年渝上字第八號、三十一年上字第一三一二號、四十八年台上字第四七五號、五十三年台上字第二０六七號判例，均在闡述顯與事理相違之證據，不得作為判斷之依據。而事實審法院就案內所有證據，依法調查，本於所得之心證分別取捨而為事實之判斷，茍於證據法則無所違背，當事人本即不得專從證據之證明力上任意指摘，執為第三審上訴之理由；設若其證據證明力之判斷與經驗法則有違，雖屬判決適用法則不當，得以作為第三審上訴之一般理由，究仍屬刑事訴訟法第三百七十八條所定之判決不適用法則或適用不當之違背法令，依刑事妥速審判法第九條第二項之除外規定，即與第一項第三款所稱之「判決違背判例」不該當。

㈡、另本院二十七年滬上字第六四號、二十九年上字第三三六二號、三十年上字第一二八號、七十六年台上字第四九八六號判例，係在闡釋犯罪證據不以直接證據為限，間接證據亦包含在內，及法院之判斷綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違一般經驗法則，非法所不許等旨，核係就證據之範圍以及證明力判斷之原則而為說明，指摘原判決違背證據法則。依其所述，縱與證據法則有違，無非係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，重為事實之爭執，雖亦屬刑事訴訟法第三百七十八條所定之判決不適用法則或適用不當之違背法令，惟均與刑事妥速審判法第九條第一項第三款所規定「判決違背判例」，而得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

㈢、至於本院二十九年上字第四三號、三十年上字第一五七四號判例，則在說明法院之審判，應以檢察官起訴之犯罪事實為範圍，但法院於不妨害社會事實同一之範圍內，得自由認定事實，變更檢察官所引起訴法條。又本院二十七年上字第四四八號判例，僅在闡明收受賄賂罪之行為人之主觀犯意係出於主動或被動，至於經提起公訴之事實是否屬實，仍應依證據證明。原判決已就簡文劉雖有收受三十萬元款項，敘明就檢察官提出之業績明細表、付款簽收簿、教育局補助款使用於學校明細紀錄等證據，並無法證明簡文劉所收受三十萬元，與轉交公文、台北縣政府是否同意以統籌分配款補助經費是否有相當對價關係，無由成立貪污治罪條例第五條第一項第三款對於職務上之行為收受賄賂罪。則起訴之犯罪事實，既經判決無罪，自無由依刑事訴訟法第三百條變更起訴法條之餘地。況查：原判決據林永青於第一審證稱，有拜託簡文劉代轉公文等語，核與簡文劉坦承相符，先認定有此部分事實存在，復依證人即時任台北縣教育局局長吳財順、證人即時任台北縣政府督學兼議會聯絡人洪啟昌之證言，及辦理招標與決標及完工驗收與結算相關文件紀錄，台北縣政府函文、新北市政府、新北市政府教育局函文暨其等檢附之證據資料而為論斷，簡文劉代轉之上開公文，係秀山國小、景新國小申請教育部於八十八年度補助整建國民中小學教育設施計畫百分之三統籌款項下補助購置FRP 防護設備案，簡文劉僅係針對個案建議台北縣政府准予補助，尚須經台北縣政府就個案實質審核，並未出具台北縣議員用牋，簡文劉亦無法事前知悉該補助款之來源、是否會核撥及核撥後由何廠商承作等節，說明本案非屬議員補助款，況依林永青、林詩蓮所供，全然未敘及各學校機關採購、工程案施作期間，簡文劉有參與或知悉宏傑關係企業於報價（估價）時浮編高於市場價格約三倍且接近經費額度之不實價格。林永青調詢、偵訊中雖有供稱，交付簡文劉三十萬元等語，並有林永青製作之筆記本在卷可稽，惟無從據此推斷簡文劉所收受三十萬元，與轉交公文、台北縣政府是否同意以統籌分配款補助經費間是否有相當對價關係。據以指駁公訴及上訴意旨所稱簡文劉收受林永青所交付三十萬元款項時有針對特定事項為行求、期約、允諾，抑或基於共同浮編工程採購預算以詐取財物之犯意聯絡，及簡文劉有圖自己或他人之不法利益云云，為不可採取。自亦無公訴意旨所指林永青於交付公文予簡文劉時，林永青等三人有與其共同涉犯利用職務上機會詐取財物之犯行。

㈣、依原判決之說明，陳文治於八十八年間雖有動支其議員補助款額度補助台北縣泰山鄉明志國小、台北縣新莊市中信國小，惟據證人即時任明志國小八十八年度家長會會長劉○○證稱，曾以家長會會長身分幫學校向陳文治爭取兩次補助款，都有提供計畫預算書等語，及證人即時任陳文治議員助理胡○○證述，負責範圍包含處理議員補助款，本案中信國小之計畫書是學校送到服務處，由其收受後交給陳文治閱覽，陳文治同意後在牋單上簽名；明志國小之補助案係陳文治交辦，其照一般處理程序，即填載補助對象、金額後由陳文治簽名，上開二案均係其傳真到議會等語，上開證人之證詞核與陳文治供稱相符，而林子芸始終否認有與陳文治接洽聯繫，陳朝金、林永青、林詩蓮並未親自與陳文治接洽，且林永青、林詩蓮所供，全然未敘及各學校機關採購、工程案施作期間，陳文治有參與或知悉宏傑關係企業於報價（估價）時浮編高於市場價格約三倍且接近經費額度之不實價格，而林永青之筆記本係依林詩蓮據林子芸或其交付資料而載製為業績明細表、補助款使用於學校明細紀錄、會計憑證等書面資料所製作，自不能在無其他補強證據之下，僅以林永青供稱，陳文治係宏傑關係企業仲介議員補助款之對象及曾收取一到三成不等回扣等語，及上開書證所載之內容，認定陳文治有與林永青等三人共同涉犯利用職務上機會詐取財物之理由。復就檢察官之上訴意旨說明不得僅憑本件同案被告林永青、林詩蓮於調詢及偵查中所為陳述，遽以認定陳文治有公訴意旨所指犯行之論據。據以指駁公訴意旨所稱陳文治有共同利用職務上機會詐取財物罪嫌云云，為不可採取。自亦無從認定林永青等三人有公訴意旨所指，與陳文治共同利用職務上機會詐取財物之犯行。

㈤、依原判決之說明，鍾小平於八十六年間雖有動支其議員補助款額度補助台北縣天生國小、建國國小及板橋國中等單位，而林永青於調詢、偵查中曾供述，鍾小平係由林子芸洽談等語，惟林永青於另次之調詢，經調查人員提示其所製作之筆記本後，又改稱接洽鍾小平係分別透過蔡憲輝、陳建州等人幫忙，林永青之上開供述已有前後不一之瑕疵，林子芸及證人陳建州、蔡憲輝均堅詞否認有與鍾小平接觸而取得其空白議員牋單乙情，自不得僅憑林永青上開於調查、偵查中相異之供述，遽為不利鍾小平之認定。雖鍾小平自承對議員牋單補助對象未加限制或查證，惟檢察官未舉證鍾小平交付議員牋單之「學校或地方人士」是否即為林永青或宏傑關係企業相關人員，亦未證明鍾小平交付議員牋單後有收受任何財物或利益，且林永青、林詩蓮均未親自見聞上情，其等之歷次所供，亦全然未敘及各學校機關採購、工程案施作期間，鍾小平有參與或知悉宏傑關係企業於報價（估價）時浮編高於市場價格約三倍且接近經費額度之不實價格，因無其他證據得以佐證林永青所述為真，自不得以林詩蓮據林子芸或林永青交付資料而製作之業績明細表、對帳單等證據資料，認定鍾小平有與林永青、林子芸共同涉犯利用職務上機會詐取財物之理由。復就檢察官之上訴意旨說明不得僅憑本件同案被告林永青前後不一之供述及林詩蓮據林子芸或林永青提供之資料與非親身經歷之陳述，遽以認定鍾小平有公訴意旨所指犯行之論據。據以指駁公訴意旨所稱鍾小平有共同利用職務上機會詐取財物罪嫌云云，為不可採取。自亦無公訴意旨所指，林永青等三人有與鍾小平共同涉犯利用職務上機會詐取財物之犯行。

㈥、依上所述，凡此，概屬事實審法院採證、認事職權之合法行使，並不違背經驗與論理法則。檢察官上訴意旨所指，無非係對於原審認事、採證之職權行使，重為事實上之爭辯，其援引本院上開判例，泛指原判決不備理由、有調查未盡及違反證據法則，揆之說明，顯非適法之第三審上訴理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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