最高法院一○四年度台非字第三二號

最高法院刑事判決　　　　　　　　一○四年度台非字第三二號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

吳正明

上列上訴人因被告竊盜案件，對於台灣台北地方法院中華民國九十八年十二月三十一日第一審確定簡易判決（九十八年度簡字第五二五三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十八年度偵緝字第二四五四號，經原審九十八年度易字第三七三五號，裁定改行簡易程序），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。再刑法第四十七條第一項規定，受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。又數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢（最高法院八十三年度台上字第五五七八號、八十四年度台非字第二八四號判決參照）。又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。經查，被告前因竊盜案件，經台灣台中地方法院以九十四年度易緝字第一三○號（判決）判處有期徒刑十一月確定（下稱前案），並於（民國）九十五年二月十八日縮刑期滿執行完畢出監，惟被告曾另因偽造文書案件，經台灣高等法院於九十五年四月十三日以九十五年度上訴字第四六五號判決有期徒刑五月，並於同年五月十一日確定（下稱後案），又因前案與後案屬於數罪併罰，經台灣高等法院於九十五年七月七日以九十五年度聲字第九六四號裁定定應執行刑為有期徒刑一年二月，並於同年九月七日確定，迨於九十九年二月十八日縮刑期滿執行完畢出監，此有上開判決、裁定、本署全案刑案資料查註表、在監在押紀錄表在卷可憑，揆諸首開說明，可知原審所認已於九十五年二月十八日執行完畢出監後之竊盜案件，因與後案定應執行刑後，迨至九十九年二月十八日始執行完畢出監，是以被告於九十六年十一月二十七日為本案竊盜犯行時，難認其前受之有期徒刑宣告已執行完畢，原審依累犯論科並加重其刑，顯有適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款之適用，業經司法院釋字第一八一號解釋在案。故事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律基礎之事項，客觀上即有調查之必要性，應依職權調查。倘被告並非累犯，因事實審法院未予調查明確，致誤依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，該項確定判決，即屬判決違背法令，且不利於被告，得提起非常上訴。查受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，刑法第四十七條第一項定有明文。倘前案尚未執行完畢，其後之犯罪即不發生累犯之問題。所謂執行完畢，在數罪併罰定其應執行刑之案件，必須所定之執行刑全部執行完畢，始克相當。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依法定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢。本件被告吳正明前於九十四年間，因竊盜案件，經台灣台中地方法院以九十四年度易緝字第一三○號刑事判決判處有期徒刑十一月確定（即前案），於九十五年二月十八日縮刑期滿形式上執行完畢；惟因該前案與另案之偽造文書，經台灣高等法院九十五年度上訴字第四六五號刑事判決所判處有期徒刑五月，符合刑法第五十條數罪併罰之規定，乃經台灣高等法院於九十五年七月七日以九十五年度聲字第九六四號刑事裁定，合併定應執行有期徒刑一年二月確定。嗣由台灣台北地方法院檢察署以九十八年度執緝字第一九一七號案執行，刑期自九十八年十一月十八日至九十九年二月十七日止，就形式上前案已執行有期徒刑十一月部分予以折抵，不能謂前案先確定之罪已執行完畢。此有上開判決及裁定、被告之全國刑案資料查註紀錄表、在監在押紀錄表、台灣台北地方法院檢察署刑事執行案件進行單可憑。則被告於九十六年十一月二十七日犯本件竊盜罪時，因前案所判應執行有期徒刑十一月，尚未執行完畢，即與累犯之要件不合。原審於九十八年十二月三十一日為裁判時，卷內已有前揭資料（見原審九十八年度易字第三七三五號卷第九頁），乃原審誤認為前案已經執行完畢，適用刑法第三百二十條第一項、第四十七條第一項、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一規定，論處被告犯竊盜罪，且依累犯規定加重其刑，量處有期徒刑五月，並諭知易科罰金之折算標準。其中關於累犯部分，即有適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，並諭知易科罰金之折算標準，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第三百二十條第一項、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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