最高法院一○五年度台上字第一六二二號

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第一六二二號

上訴人

許梅桂

選任辯護人

陳浩華律師

上訴人

謝東憲

上訴人

黃守德

上訴人

洪承毅（原名洪懷祖）

上訴人

蕭麗珠

共同選任辯護人

林軍男律師

上訴人

廖嘉祥

上訴人

陳畇嘉（原名陳稚鑫）

選任辯護人

宋永祥律師

選任辯護人

蘇靜雅律師

上訴人

黃榮忠

選任辯護人

林志忠律師

上訴人

黃興洲

選任辯護人

張宗存律師

上訴人

陳龍智

上列上訴人等因違反銀行法等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○四年八月十八日第二審更審判決（一○三年度重金上更㈡字第六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十五年度偵字第八五二八、一一五六四、一四一九九、一七七八○、二二五○四、二七八七二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人許梅桂、謝東憲、黃守德、洪承毅（原名洪懷祖）、蕭麗珠、廖嘉祥、陳畇嘉（原名陳稚鑫）、黃榮忠、黃興洲及陳龍智有其事實欄二所載與吳信宏（業經原法院上訴審判處罪刑確定）共同以「濤京證券投資顧問股份有限公司」（下稱濤京證券公司）為受任人名義，向不特定人違法吸收資金，其犯罪所得高達新台幣（下同）四十五億一千六百五十萬元之犯行；謝東憲則另有其事實欄三所載與吳信宏共同違反對於在證券交易所上市或在證券商營業處所買賣之有價證券，不得有意圖影響市場行情，對於某種有價證券連續以高價買入或以低價賣出之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人等十人部分之判決，其中許梅桂、黃守德、洪承毅、蕭麗珠、廖嘉祥、陳畇嘉、黃榮忠、黃興洲及陳龍智部分，改判依銀行法第一百二十五條第三項、第一項後段規定，均論以共同法人行為負責人犯銀行法第一百二十五條第一項後段之違法經營銀行業務罪（蕭麗珠為累犯），同依刑事妥速審判法第七條規定減輕其刑後，依序分別量處有期徒刑六年十月、五年六月、四年、五年、四年四月、六年二月、四年八月、四年八月、四年四月。謝東憲部分，則依修正前刑法第五十五條牽連犯之規定，從一重論以共同法人行為負責人犯銀行法第一百二十五條第一項後段之違法經營銀行業務罪，並依刑事妥速審判法第七條規定減輕其刑後，量處有期徒刑六年二月，固非無見。

惟：㈠、有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法；倘若事實認定與理由說明，不相一致，或事實、理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決認定吳信宏為濤京網財金資訊股份有限公司（下稱濤京網公司）、濤京證券公司及濤京投資有限公司（下稱濤京投資公司）之登記及實際負責人，與許梅桂、謝東憲、黃守德、洪承毅、蕭麗珠、廖嘉祥、陳畇嘉、黃榮忠、黃興洲及陳龍智分設昇宏休閒育樂開發股份有限公司（下稱昇宏公司，登記負責人洪承毅）、強盛財金資訊有限公司（下稱強盛公司，登記負責人廖嘉祥）、雙盈財金資訊股份有限公司（下稱雙盈公司，登記負責人黃榮忠）、世豐財經顧問有限公司（下稱世豐公司，登記負責人陳龍智）、玉龍財金資訊有限公司（下稱玉龍公司，登記負責人黃興洲）、強威財金有限公司（下稱強威公司，登記負責人蕭麗珠）等六家子公司共組「濤京集團」，並由吳信宏擔任集團總負責人，許梅桂擔任董事，黃守德擔任監察人，基於共同犯意聯絡，以加入會員出資及交付測試「H.T.S.行情資訊下單軟體」（下稱H.T.S.）保證金為由，共同以「濤京證券公司」為受任人名義，向不特定人吸收資金，致如原判決附表一所載葉美儉等不特定多數人分別向「濤京集團」以每單位二十萬元投入資金，共對不特定人違法吸金合計四十五億一千六百五十萬元（見原判決第三至六頁）。其先謂上訴人等係共同以「濤京證券公司」為受任人名義，向不特定人吸收資金，繼又指葉美儉等不特定多數人係分別向「濤京集團」投入資金，關於本件吸金之主體究係濤京證券公司或濤京集團？其前、後事實之認定已生齟齬。且其理由一方面說明本件H.T.S.測試費係給付與本金顯不相當之報酬，吳信宏與上訴人等人係利用「濤京證券公司」為受任人名義，向會員所收取之保證金，應以收受存款論（見原判決第十五頁第十至十二行）；另方面又說明「濤京集團」以每單位每月發放一萬二千元之高額佣金，而向不特定人吸收資金（見原判決第十四頁第十九至二十三行）。廖嘉祥、陳龍智、黃興洲及蕭麗珠分別為強盛公司、世豐公司、玉龍公司及強威公司之負責人；蕭麗珠、陳畇嘉均曾擔任濤京網公司之董事；許梅桂、陳畇嘉同時曾任濤京證券公司之董事；黃守德、謝東憲則曾任濤京證券公司之董事，其等均為公司法所明定之負責人，且均實際參與「上揭各公司」非銀行不得經營上開視為收受存款業務之行為，依上揭說明，均已該當於銀行法第一百二十五條第三項之「行為負責人」身分云云（見原判決第五十一頁倒數第八行至第五十二頁第一行），似亦指濤京集團、濤京網公司、濤京證券公司、強盛公司、世豐公司、玉龍公司及強威公司等公司，均有從事違法經營收受存款業務。另依其理由之說明，昇宏公司與雙盈公司均未從事吸收資金業務（見原判決第二十四頁第十六、十七行）。倘若無訛，亦與其認定該二公司為「濤京集團」之子公司，並共同以濤京證券公司為受任人名義向不特定人吸金，及葉美儉等不特定多數人係分別向「濤京集團」投入資金之事實不符。綜上以觀，原判決理由之說明前後非但自相矛盾，且其事實認定與理由之說明，亦不相適合。究竟本件吸收資金之主體公司係「濤京證券公司」抑「濤京集團」之子公司？該子公司名稱為何？此攸關事實之認定及法律之正確適用，自有詳加究明釐清之必要。本院第一次發回意旨㈡對此已有指明（見本院一○○年度台上字第四八一四號刑事判決），原判決就此項疑點仍未予調查釐清，致其判決理由矛盾之瑕疵依然存在，自難維持。

㈡、自然人違反銀行法第二十九條第一項非銀行不得經營收受存款業務之規定者，係犯銀行法第一百二十五條第一項之罪。法人違反上開規定者，處罰其行為負責人，銀行法第一百二十五條第三項定有明文。上開所謂「處罰其行為負責人」，並非因法人犯罪而轉嫁代罰其負責人，係因其負責人有此行為而予以處罰。故此所謂「其行為負責人」，除應具有公司法第八條規定之公司負責人身分外，且須實際為違法吸收資金、收受存款業務行為之人，始足當之，並不及於未實際從事上開行為之其他公司負責人。

又銀行法第一百二十五條第三項以具有「法人之行為負責人」為犯罪成立之特別要素，屬學理上之純正身分犯。如不具法人之行為負責人身分，知情且參與吸金決策或執行吸金業務，而與法人行為負責人共同實行犯罪之人，則應依刑法第三十一條第一項規定，與有身分之人，論以共同正犯，依修正後之規定並得減輕其刑。原判決事實認定上訴人等與吳信宏基於共同之犯意聯絡，分設子公司籌組「濤京集團」（即濤京網公司、濤京證券公司、濤京投資公司、昇宏公司、強盛公司、雙盈公司、世豐公司、玉龍公司、強威公司等九間公司），而共同以濤京證券公司為受任人名義向不特定人吸收資金。倘若無訛，則原判決認定本件吸收資金之主體公司似為濤京證券公司，依公司法第八條第一項之規定，其公司負責人依卷附濤京證券公司歷次變更登記表之記載（見第一審卷第一宗第三二七至三四二頁），為董事吳信宏、謝東憲（自民國九十四年四月二十日起）、陳畇嘉（自九十三年十二月八日起）及黃守德（自九十三年十二月八日起），其餘上訴人均非該公司之負責人（原判決理由說明許梅桂曾任濤京證券公司之董事，核與卷內資料似有不符，見原判決第五十一頁倒數第四行）。縱吳信宏、謝東憲、陳畇嘉及黃守德均曾實際從事違法吸收資金業務，而為銀行法第一百二十五條第三項所稱之行為負責人。其餘上訴人既非濤京證券公司之負責人，倘均曾參與共同違法吸收資金犯行，自應依修正後刑法第三十一條第一項規定，與吳信宏、謝東憲、陳畇嘉及黃守德等人論以共同正犯。惟原判決未究明上情，遽依刑法第二十八條、銀行法第一百二十五條第三項、第一項後段規定，論許梅桂、洪承毅、蕭麗珠、廖嘉祥、黃榮忠、黃興洲、陳龍智等人以共同法人行為負責人犯銀行法第一百二十五條第一項後段之違法經營銀行業務罪（見原判決第五十一頁倒數第八行至第五十二頁第一行），依上述說明，其適用法則尚難謂允當。㈢、刑法部分條文於九十四年一月七日修正、同年二月二日公布，並自九十五年七月一日施行，修正後刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第二條第一項規定，為「從舊從輕」之比較。又為新舊法之比較時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜合其全部罪刑之結果而為比較。而刑法第三十一條第一項，已從「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論。」修正為「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑」。兩相比較，自以修正後之「得減輕其刑」為有利於行為人。本件依原判決之認定，洪承毅、黃榮忠違法經營銀行業務犯行，係與有公司行為負責人身分之許梅桂、謝東憲、黃守德、蕭麗珠、廖嘉祥、陳畇嘉、黃興洲、陳龍智共犯上開之罪，依刑法第三十一條第一項規定論以共同正犯（見原判決第五十二頁倒數第三行至第五十三頁第四行），但漏未就刑法第三十一條第一項修正前後規定列入綜合比較之範圍，即逕行適用修正後之刑法第三十一條第一項，併有疏漏。㈣、科刑之判決書，應於理由內記載科刑時就刑法第五十七條或第五十八條規定事項所審酌之情形，為刑事訴訟法第三百十條第三款所明定。此項規定，依同法第三百六十四條，為第二審所準用。而刑法第五十七條第十款明定行為人犯罪後之態度，為科刑輕重應審酌注意之事項，所謂犯罪後之態度，包括被告於犯罪後因悔悟而力謀恢復原狀，或與被害人和解，賠償損害等情形。被告犯後積極填補損害之作為，為有利之科刑因素，自應予調查審酌，以為妥適量刑之依據。卷查廖嘉祥於原審具狀指出：伊於案發後積極聯繫被害人籌組「自救會」，並任代表人，受託以約六點九億之債權，承買宏都建設股份有限公司股票，再於二年內分批賣出，得款按各被害人之債權額比例，返還予被害人，其犯後態度良好，請求從輕量刑等情（見原審卷第二宗第七十五至七十七頁）。卷內並有台灣台中地方法院九十八年度中簡字第三二○七號民事判決可稽（見上訴審卷第四宗第九十六至一○四頁）。上情如果屬實，廖嘉祥犯後努力填補被害人損害之情形，即屬科刑應審酌事項之一。原審就此有利於廖嘉祥之科刑資料未予調查、審酌及說明，其刑之量定是否妥適，容有再事斟酌之餘地。㈤、銀行法第一百三十六條之一規定：「犯本法之罪，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，係採義務沒收主義，法院並無裁量權限，且應發還或沒收、追徵、抵償之犯罪所得，並不以扣押者為限。又該條所以規定「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之」，乃側重在剝奪犯罪行為人從犯罪中取得並保有所有權之財物，有將之強制收歸國家所有，使其無法享受犯罪之成果，故得為沒收之「犯罪所得」財物，必須是別無他人對於該物得以主張法律上之權利者，始足當之；故非屬違法吸金當事人事前所約定返還之犯罪所得，即應宣告沒收。原判決認定本件上訴人等違法吸收資金二萬二千五百八十二點五單位，每單位出資為二十萬元，金額共計四十五億一千六百五十萬元。其中每單位之出資三萬元部分為管銷費用，歸濤京集團所有；其餘十七萬元則以測試H.T.S.保證金名義交入該集團，期滿無息退還。則十七萬之保證金部分，固非屬前揭應沒收之物；但其餘三萬元之管銷費用部分，既歸濤京集團所有，原判決並認定此部分亦屬上訴人等之犯罪所得（見原判決第二十六頁倒數第六行至第三行），則此部分是否應發還被害人或得請求損害賠償之人？應否依前揭規定諭知沒收、追徵或抵償？原判決並未詳加調查、審認，復未說明其何以不予沒收之理由，難謂無調查職責未盡及判決理由不備之違法。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

Ｑ