最高法院一○五年度台上字第一八○八號

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第一八○八號

上訴人

許弘

選任辯護人

李慧珠律師

上訴人

郭定國

選任辯護人

盧穩竹律師

上訴人

王聖淯

選任辯護人

翁方彬律師

選任辯護人

陳義斌律師

上訴人

楊文賓

選任辯護人

簡宏明律師

選任辯護人

范值誠律師

上訴人

Alvin Chang(即張伯仰)

選任辯護人

李漢中律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○五年三月八日第二審判決（一○四年度上訴字第一○七九號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十九年度偵字第一五八七○號，一○○年度偵字第一八八二、三六四九號，一○○年度少連偵字第一八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回（即甲○、乙○○共同販賣第二級毒品）部分：本件原判決認定上訴人甲○、乙○○有其附表（以下稱附表）一編號4及附表二編號3所示共同販賣第二級毒品大麻之犯行，因而維持第一審關於論處甲○、乙○○共同販賣第二級毒品罪刑之判決，而駁回甲○、乙○○關於此部分在第二審之上訴，固非無見。惟查：沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，重在犯罪者所受利得之剝奪，兼具刑罰與保安處分之性質，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，本院向採之共犯連帶說，業經一○四年度第十三次刑事庭會議決議不再援用、供參考，而改採應就各人實際分受所得之財物為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解。至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之。原判決就此未及審酌，逕就甲○、乙○○共同販賣第二級毒品之所得，為連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之諭知。未翔實調查認定甲○、乙○○犯罪實際所得各為若干，於其各自分受之利得範圍內分別宣告沒收或以其財產抵償，揆之前開說明，於法即有違誤。以上或為乙○○上訴意旨執以指摘，或為本院得依職權調查之事項，而刑事訴訟法第三百九十四條第一項規定：第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，因原判決上開部分違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於此部分，有撤銷發回更審之原因。又刑法沒收部分及毒品危害防制條例第十八條、第十九條，均於民國一○五年七月一日修正施行，案經發回，併請注意及之。

貳、駁回（即除前述撤銷發回以外）部分：

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認甲○有其判決事實欄所載附表一編號2、3所示販賣第二級毒品大麻二次、乙○○有附表二編號1、2所示販賣第二級毒品大麻二次、上訴人丙○○有附表三編號1 至11所示販賣第二級毒品大麻脂十一次、附表三之一所示轉讓禁藥大麻脂一次、上訴人丁○○有附表四編號1至9所示販賣第二級毒品大麻九次、附表四之一所示轉讓禁藥大麻一次、上訴人戊○○○○ ○○○○○ （即張伯仰，下稱張伯仰）有其事實欄三所示販賣第二級毒品ＭＤＭＡ（即搖頭丸，下稱搖頭丸）犯行明確，因而撤銷第一審關於論處丙○○、丁○○轉讓禁藥、丁○○附表四編號6 等部分之科刑判決，改判論處丙○○、丁○○轉讓禁藥及丁○○販賣第二級毒品等之罪刑（均處有期徒刑），另維持第一審論處甲○、乙○○、丙○○、丁○○、張伯仰等人販賣第二級毒品罪刑之判決（均處有期徒刑），駁回其等此部分在第二審之上訴，復就丙○○、丁○○等人撤銷改判及上訴駁回之主刑部分定其應執行刑，業已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由，對其等否認犯罪所辯各節，如何係飾卸之詞，均無可採，亦詳加說明指駁，所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，難認有何違背法令情形。

二、經查：

㈠甲○部分：證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決依憑甲○於偵查、第一審之自白，證人洪天翔之證述，佐以通訊監察書、通訊監察譯文等證據資料，經綜合判斷，認甲○有附表一編號2、3所示之販賣第二級毒品大麻予洪天翔二次等犯意及犯行。所為論斷，核與證據法則無違，且屬事實審法院依憑卷內證據所為判斷之適法職權行使。原判決並已分別說明，甲○所犯前開二罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰；甲○於一○○年三月三十日偵查中除供稱有販賣大麻予洪天翔外，並與洪天翔均供稱分別於九十九年十月十三日及同年月十五日各購買大麻五公克、二十公克，且甲○對此部分犯行於第一審審理時亦坦認不諱，甲○顯係於不同之時、地，分別販賣大麻予洪天翔，其辯以係洪天翔一次向其購買而其分二次交付，此部分犯行係屬一罪云云，顯無可採等情（原判決第

三十、二十六頁），核無不合。至甲○與洪天翔前揭二次毒品交易之前，雖先於九十九年十月九日洪天翔先向甲○詢問有無三十公克之大麻，甲○回稱現在沒有貨，需要等待，惟此次交易並未成功，至其後另有前二次之成功交易，顯與本次三十公克交易無關，其前二次交易時間、地點、價格、數量均不同，應係基於各別犯意，自不能論以接續一罪。至警詢製作筆錄時，員警雖於詢問甲○時，就前二次交易，分別以第一階段交易及第二階段交易稱之，惟係員警基於個人認知或方便所為稱呼，自不能因此認前二次交易係屬同一次之交易，甲○上訴意旨以此二次交易係基於同一次交易所為應論以一罪指摘原判決違法，係徒憑己意再事指摘原判決不當，尚非適法之上訴第三審理由。

㈡乙○○部分：

⒈按量刑輕重及是否適用刑法第五十九條之規定，俱屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。量刑部分苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。又刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般人同情，認即科以最低度刑仍嫌過重者，始有適用。原判決已逐一敘明審酌乙○○無視於毒品對於國民健康戕害極大，猶仍違反國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，販賣毒品予他人危害甚大，兼衡其未有犯罪前科、審理中坦承犯行、販賣所得非鉅，犯罪原因為施用毒品者互通有無、平日生活情形等一切情狀，就附表二編號1、2之犯行分別處有期徒刑三年七月，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，符合罪刑相當原則，尚無不當，自不得指為違法。另其坦承犯罪，且販賣所得之利益非鉅，犯罪原因為施用毒品者互通有無等情狀，並非犯罪另有特殊之原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般人同情，認即科以最低度刑仍嫌過重之客觀環境、條件，難認有何顯可憫恕之情形，與刑法第五十九條規定不符，自無前揭減輕其刑之適用等情（原判決第三十八、三十九、四十三頁），於法尚無不合，仍非合法之第三審上訴理由。至其犯罪情節與共同被告吳軍興不同，原判決為不同量刑，亦無何不妥之處。原判決量刑並無適用法則不當或判決不備理由等違誤，上訴意旨仍以原判決未適用刑法第五十九條規定，量刑過重云云，指原判決違法，仍非合法之第三審上訴理由。

⒉毒品危害防制條例第十七條第一項規定，犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，須警方或偵查犯罪機關因被告供出毒品來源，而知悉並據以查獲其他正犯或共犯者，始能獲上述減輕或免除其刑之寬典。亦即被告供出毒品來源，與警方或偵查犯罪機關查獲其他正犯或共犯之間，必須具有因果關係，始足以當之。若警方或偵查犯罪機關於被告供出毒品來源之前，已經透過其他方式知悉或查獲其他正犯或共犯，或被告雖供出毒品來源，但警方或偵查犯罪機關並非因其供述而破獲其他正犯或共犯，亦即二者之間不具有因果關係者，即與上述規定減輕或免除其刑之要件不合。本件乙○○雖於警詢中供稱伊所施用之大麻來源係向丁○○、丙○○購買等語（偵查卷三第一二九頁），惟附表三所示丙○○均係販賣大麻脂，並非販賣大麻，且亦未有何販賣予乙○○之犯罪，另依附表四所示丁○○雖於編號2、3、4、5、6、7之九十九年十月十二日起至同年十一月二十五日間曾販賣大麻予乙○○，惟此部分除乙○○之指證外，均另依據通訊監察譯文為證，足認於乙○○於被查獲之前，因警方由通訊監察譯文中已得知丁○○販賣大麻予乙○○，且二人同於九十九年十二月二十日為警查獲，故乙○○於供出毒品來源之前，調查或偵查犯罪之公務員即早已對丁○○所持用之○九八一五六五○九四號行動電話監聽，而有確切之證據，足以合理懷疑乙○○所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與乙○○之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑。原判決就乙○○在原審執上開規定請求減輕其刑之主張，雖未說明不足採之理由，稍嫌疏漏，惟既於判決之結果不生影響，揆諸刑事訴訟法第三百八十條之規定，仍不能執以指摘資為合法之第三審上訴理由。

㈢丙○○部分：

⒈丙○○因販賣第二級毒品大麻脂，殘害國民健康，助長施用毒品惡習，其行為實屬不該，且販賣次數達十一次之多等情，經原判決認定尚無犯罪情狀顯可憫恕符合刑法第五十九條規定減輕其刑之情形（原判決第四十三頁），核屬事實審法院職權裁量之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，其適用法則並無不當，自難資為合法之第三審上訴理由。

⒉依毒品危害防制條例第十七條第一項規定，如符其規定固得減輕或免除其刑，惟應予減輕或免除其刑，則屬事實審法院職權裁量事項，原判決適用前揭規定，減輕丙○○之刑，雖僅減輕其刑而未免除其刑，亦屬法院依職權裁量事項，且未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，自無適用法則不當之違法，原判決雖未說明其未免除其刑之理由，惟既於判決之結果不生影響，亦不能資為合法之第三審上訴理由。

㈣丁○○部分：

⒈按毒品危害防制條例第十七條第二項之規定係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，所謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。亦即自白內容，應有基本犯罪構成要件，於販毒之場合應包含毒品金額、種類、交易時間、地點等，足以令人辨識其所指為何，否則若係籠統概括稱：有販賣毒品等語，難認有自白效力。又「代買毒品」、「合購毒品」或「買賣毒品」在外觀上均有授受毒品及現金之行為，縱被告坦承有上述外觀行為，未必即係自白販賣毒品；而「合資向第三人購買」或「代向第三人購買」與自己「販賣毒品」予他人之意義不同，自不能據此認定其已自白販賣毒品犯行。丁○○於警詢時就其與乙○○於九十九年十一月十九日十六時一分十二秒、同日十七時五十五分四十九秒、同日十八時五十五分通訊監察譯文內容供稱：該電話是跟乙○○一起向楊凱惟購買，十張就是代表十公克大麻，但此次如何跟乙○○分這十公克大麻，因為時間太久不記得了，但確實有完成交易等語（第一五八七○號偵一卷第十一頁），（按九十九年十一月十九日十八時五十五分許之交易大麻，即為原判決附表四編號6 部分丁○○販賣大麻之犯罪）其僅供稱與乙○○共同向楊凱惟購買大麻，依上開說明其前揭警詢中之供述難認有何販賣大麻予乙○○之自白甚明，嗣檢察官於偵查中未就此部分再為訊問丁○○，乙○○顯未於偵查中自白甚明，故丁○○雖於審理中自白此部分犯罪，惟仍與前揭減刑規定要件不符，自無上開減刑規定之適用，檢察官雖於起訴書中誤認丁○○就此部分亦有自白犯罪而請求依刑法第五十七條規定作為量刑之依據，惟要不影響丁○○關於此部分否認犯罪之認定，原判決並無判決理由矛盾之違法，自非適法之第三審上訴理由。

⒉原判決雖對丁○○上訴第二審駁回其上訴之附表四編號1至5、7至9販賣大麻部分量刑理由中以「被告甲○、乙○○、丙○○及丁○○等人於審理中坦承犯行，又所販賣、轉讓之數量不多，販賣所得利益非鉅，多數係彼此間互通有無之行為」為審酌之情狀（原判決第三十九頁），與其認定丁○○販賣第二級毒品之次數多達九次，且販賣毒品金額亦多達新台幣五萬一千元，究有何足以引人憐憫之內情，又其為圖利得販賣毒品，犯罪動機本不純正，亦與一般施用毒品朋友間互通有無之情形不同，在客觀上無足以引起一般人同情之處等語（原判決第三十六頁），二者互參以觀，前者之審酌「所販賣、轉讓之數量不多，販賣所得利益非鉅，多數係彼此間互通有無之行為」等情，顯係指丁○○以外其餘甲○、乙○○、丙○○等人，二者並無互相矛盾之處，自無判決矛盾之違誤，另其既已審酌丁○○販賣毒品次數不少等情況說明丁○○附表四所為（包括編號六），與刑法第五十九條之規定不符，亦屬事實法院依職權裁量之適法行使，且無濫用之情形，自無適用法則不當可言。又丁○○雖係因歌手發行專輯，因創作靈感枯竭而接觸大麻，並進而販賣，且對象僅三人，惟此仍非屬因犯罪另有特殊之原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般人同情，認即科以最低度刑仍嫌過重之情形，亦無刑法第五十九條之適用，原判決未依前揭規定減輕其刑，自無適用法則不當之違法。

㈤張伯仰部分：

⒈按憲法第十六條保障人民之訴訟權，刑事被告詰問證人之權利，即屬該權利之一，且屬憲法第八條第一項定所保障之權利，惟並非漫無限制，刑事訴訟法第一百六十三條之二規定，當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。下列情形，應認為不必要：一、不能調查者。二、與待證事實無重要關係者。三、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者。四、同一證據再行聲請者。本件張伯仰雖於原審聲請傳喚證人張○仁（未成年人，姓名、年籍均詳卷）到庭作證，惟張○仁經第一審傳喚並未到庭，且第一審聯繫其母親亦表示張○仁已前往美國讀書，短期內不會返國，辯護人及張伯仰於第一審時亦表示捨棄傳喚。又原審亦分別於一○四年十月二十日及一○五年二月二日傳喚亦未到庭，並據其母來信表示張○仁已於一○一年八月間移民美國就學等情。是張○仁現顯滯留國外而無法傳喚，且本件事證已致明瞭，認無再行傳喚張○仁調查之必要等情，原判決業已說明甚詳（原判決第二十九頁），核與法律規定無違，故原審未再傳訊張○仁並無應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤，上訴意旨以原審未再傳訊張○仁有調查未盡之違誤云云，即非正確，自不得資為合法上訴第三審理由。

⒉刑事訴訟法第一百五十六條第一項規定，被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。原判決業已依據卷內證據資料說明張伯仰於一○○年五月二十七日第一審準備程序時自白犯罪如何非基於不正方法取得之理由（原判決第

十、十一頁），核與法律規定相符，上訴意旨以其前述時間之自白係基於非任意性指摘原判決違法，洵非合法之第三審上訴理由。

⒊原判決依憑張伯仰不否認有原判決附件一編號一、二、三等所示之通話，與一○○年五月二十七日在第一審準備程序中之自白，及張○仁於偵查中之證述，佐以通訊監察書及譯文、尿液編號及姓名對照表、濫用藥物檢驗報告等證據資料，經綜合判斷，認張伯仰有販賣第二級毒品之犯意及犯行。所為論斷，核與證據法則無違，且屬事實審法院依憑卷內證據所為判斷之適法職權行使。上訴意旨以原判決認定犯罪事實違背經驗法則云云指摘原判決不當，核非適法之第三審上訴理由。

三、其他上訴意旨或對原審採證認事職權之適法行使，或就原判決已論斷明白之事項，任意指摘，或對部分不影響事實認定與判決結果之枝節問題，仍為單純事實之爭辯，均難認係具體指摘之適法上訴第三審理由，應認此部分上訴均違背法律上之程式，俱予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百零一條、第三百九十七條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

Ｑ