最高法院一○五年度台非字第九○號

最高法院刑事判決　　　　　　　　一○五年度台非字第九○號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

楊豐嘉

上列上訴人因被告竊盜案件，對於台灣台東地方法院中華民國一０四年八月六日第一審確定判決（一０四年度易字第二一一號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署一０四年度偵字第一四五０、一四五一號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又按被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。二、經查，本件被告楊豐嘉前因竊盜案件，經台灣板橋地方法院（已改制為台灣新北地方法院，下稱板橋地院）以九十九年度易字第三九號判決判處有期徒刑七月、五月、三月，應執行有期徒刑一年確定；復因毒品案件，經板橋地院以九十九年度簡字第八六五號判決判處有期徒刑五月確定；又因贓物案件，經板橋地院以九十九年度簡字第三０二四號判決判處有期徒刑三月確定；再因竊盜案件，經板橋地院以九十九年度易字第一八六０號判決判處有期徒刑三月、八月，應執行有期徒刑十月，嗣經台灣高等法院以九十九年度上易字第二０八０號判決上訴駁回確定；復因竊盜案件，經台灣宜蘭地方法院以一００年度易字第四八四號判決判處有期徒刑六月、六月，應執行有期徒刑十月確定。上開五案嗣經台灣宜蘭地方法院以一００年度聲字第六六五號裁定應執行有期徒刑三年確定，刑期起算日期為九十九年五月四日，指揮書執畢日期為一０二年五月三日（下稱第一執行案）；又因毒品案件，經板橋地院以九十九年度易字第二二０一號判決判處有期徒刑七月確定；又因竊盜案件，經板橋地院以九十九年度易字第二二０二號判決判處有期徒刑四月確定，後二案嗣經板橋地院以一００年度聲字第六五三號裁定應執行有期徒刑十月確定，刑期起算日期為一０二年五月四日，指揮書執畢日期為一０三年一月十日（下稱第二執行案）。上揭第一執行案與第二執行案接續執行，於一０二年一月三十一日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，於一０三年一月十日假釋期滿。嗣因於假釋期間內之一０三年一月六日再犯竊盜案件，經台灣新北地方法院一０三年度審易字第二六二一號判決判處有期徒刑確定，假釋經撤銷，應執行殘刑有期徒刑十一月十日，一０四年一月九日起算，指揮書執畢日期一０四年十二月十八日，此有台灣高等法院被告前案紀錄表一份及刑案資料查註記錄表在卷可考。按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外，如屬於接續執行經假釋者，應以假釋之日期為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始不發生一部分之罪已執行完畢問題。倘假釋時，其中一罪或數罪徒刑已執行期滿，又於五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，即成立累犯（最高法院一０三年度第一次刑事庭會議決議參考）。雖前開接續執行中先予執行之第一執行案於一０二年五月三日執行期滿，惟依前揭最高法院刑事庭會議決議要旨，被告僅於假釋時，數合併執行之案件中其一業已執行期滿，其假釋之範圍方僅限於尚殘餘刑期之案件而不及於業已執行期滿之案件。是以，被告假釋時，第一執行刑尚未執行期滿，則假釋之範圍即不僅限於尚殘餘刑期之第二執行刑之部分，其效力亦及於第一執行刑之範圍。故本案被告既於前開假釋期間內之一０三年一月六日再犯竊盜案件，而經台灣新北地方法院以一０三年度審易字第二六二一號判決判處有期徒刑六月、六月、四月確定，假釋經依法撤銷，應執行殘刑有期徒刑十一月十日，一０四年一月九日起算，指揮書執畢日期一０四年十二月十八日，其上開第一執行案與第二執行案於被告一０二年一月三十一日假釋時，均尚未屆執行期滿日，揆諸前揭說明，尚難認第一執行案及第二執行案均已執行完畢。本件被告於一０三年一月六日（按應係一０三年三月六日之誤繕）所為竊盜犯行，係在前案執行完畢前，難認符合累犯之規定，惟原審未注意及此，遽依累犯論科，自有判決適用法則不當之違背法令。三、案經判決確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，為刑法第四十七條第一項所明定。所謂「受徒刑之執行完畢」，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，除假釋期滿三年而不得撤銷假釋外，得於假釋中更犯他罪案件判決確定後六月內撤銷假釋。而假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯。又併合處罰之數罪所處之刑，以裁定定其應執行之刑者，固不能推翻此裁定前其中一罪或數罪之宣告刑已執行完畢之事實，惟裁定前倘無部分犯罪之刑已執行完畢之情形，則仍以該裁定所定應執行刑執行完畢之時，為該數罪全部同時執行完畢之時。經查：本件被告楊豐嘉前因竊盜案件，經台灣新北地方法院（下稱新北地院）以九十九年度易字第三九號判決判處有期徒刑七月、五月、三月，應執行有期徒刑一年確定；復因毒品案件，經同上法院以九十九年度簡字第八六五號判決判處有期徒刑五月確定；又因贓物案件，經同上法院以九十九年度簡字第三０二四號判決判處有期徒刑三月確定；再因竊盜案件，經同一法院以九十九年度易字第一八六０號判決判處有期徒刑三月、八月，應執行有期徒刑十月，嗣經台灣高等法院以九十九年度上易字第二０八０號判決上訴駁回確定；復因竊盜案件，經台灣宜蘭地方法院（下稱宜蘭地院）以一００年度易字第四八四號判決判處有期徒刑六月、六月，應執行有期徒刑十月確定。上開五案嗣經宜蘭地院以一００年度聲字第六六五號裁定應執行有期徒刑三年確定，刑期起算日期為民國九十九年五月四日，指揮書執畢日期為一０二年五月三日（下稱甲案執行刑）；又因毒品案件，經新北地院以九十九年度易字第二二０一號判決判處有期徒刑七月確定；又因竊盜案件，經同上法院以九十九年度易字第二二０二號判決判處有期徒刑四月確定，後二案嗣經同上法院以一００年度聲字第六五三號裁定應執行有期徒刑十月確定，刑期起算日期為一０二年五月四日，指揮書執畢日期為一０三年一月十日（下稱乙案執行刑）。上揭甲案與乙案執行刑接續執行，於一０二年一月三十一日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，於一０三年一月十日假釋期滿。嗣因被告於假釋期間內之一０三年一月六日再犯竊盜案件，經新北地院一０三年度審易字第二六二一號判決判處有期徒刑六月、六月及四月確定（下稱丙案），假釋經撤銷，應執行殘刑有期徒刑十一月十日，一０四年一月九日起算，指揮書執畢日期一０四年十二月十八日，此有台灣高等法院被告前案紀錄表、刑案資料查註記錄表、法務部核復撤銷假釋函、法務部矯正署宜蘭監獄報請撤銷假釋報告表及檢察官執行指揮書在卷可考。參照首開說明，被告假釋時，其甲案執行刑所定之有期徒刑尚未執行期滿，嗣因其於假釋期間內再犯丙案，乃經撤銷上開假釋執行殘刑，是被告所犯甲案及乙案執行刑所定之有期徒刑，自無從認因假釋期滿，視為執行完畢後再犯，而得論為累犯並加重其刑。原確定判決未及審酌，以被告甲案及乙案執行刑所定之有期徒刑，因假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢，被告於一０三年三月六日所犯本案加重竊盜罪，應為累犯，並依法加重其刑，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原確定判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，並諭知易科罰金之折算標準，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第三百二十一條第一項第三款、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款（修正前），判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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