最高法院一○五年度台上字第三二二七號

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第三二二七號

上訴人

陳冠宇

選任辯護人

楊一帆律師

上訴人

彭斯達

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○五年三月七日第二審判決（一○四年度原上訴字第六二號；起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署一○一年度偵字第七八五三、七八五四、九○三三、九五六三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回（即原判決附表二編號1至9、11所示陳冠宇違反森林法，及附表三編號 8、附表四編號1至4所示彭斯達販賣第二級毒品）部分

一、原判決附表二編號1至9、11所示陳冠宇違反森林法部分㈠罰金之易服勞役，以新台幣一千元、二千元或三千元折算一日；但勞役期限不得逾一年，刑法第四十二條第三項定有明文。又罰金總額折算逾一年之日數者，以罰金總額與一年之日數比例折算，復為刑法第四十二條第五項所明定。是罰金總額如以一千元、二千元或三千元折算勞役一日，尚不致超過一年之日數（三百六十五日）者，自應依刑法第四十二條第三項前段規定酌定其折算標準；必以最高之折算標準即三千元折算勞役一日，猶不免逾越一年之日數者，始應依照刑法第四十二條第五項之規定，以罰金總額與一年之日數比例折算。上訴人陳冠宇所犯原判決附表二編號 3主文欄所示之罪，經併科罰金五十萬二千零六十五元，如以二千元或三千元折算一日勞役，均未逾一年之日數。依上開說明，並無適用刑法第四十二條第五項之必要。乃第一審判決未察，逕適用刑法第四十二條第五項規定，宣告「罰金如易服勞役，以罰金總額與一年之日數比例折算」，適用法則顯有不當；原判決未加糾正，仍予維持，同有適用法則不當之違背法令。

㈡刑罰之量定，在於顯現分配之正義，刑法第五十七條首段規定：「科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意下列事項，為科刑輕重之標準」，第十款明定「犯罪後之態度」，即為上揭所應審酌之事項，始符罪責相當原則。陳冠宇提起第二審上訴時，即已主張與同案被告彭秀美、鍾美玉等人，共同與行政院農業委員會林務局新竹林區管理處成立民事和解，並提出和解筆錄、準備程序筆錄為憑（見原審卷㈠第一○一至一○八頁），是否確實無訛？原審未經調查、斟酌，此部分案經發回，應併予審酌。

二、原判決附表三編號 8，附表四編號1至4所示彭斯達販賣第二級毒品部分毒品危害防制條例第十七條第一項規定：犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。衡諸此規定之立法意旨，係以立法減輕或免除其刑之寬典，鼓勵被告供出其所涉案件查獲毒品來源，以擴大落實毒品追查，俾有效斷絕毒品供給，以杜絕毒品氾濫。因立法者係採取「必減」或「免除其刑」方式，倘被告有「供出毒品來源」及「因而查獲其他正犯或共犯」情形，即有本條、項之適用，法院並無裁量是否予以減輕或免除其刑權限。是依卷內證據資料，被告苟有「供出毒品來源」，嗣後偵查機關是否「因而查獲其他正犯或共犯」，攸關被告有無減輕或免除其刑之適用，自屬刑事訴訟法第一百六十三條第二項「對被告之利益有重大關係事項」，而為法院應依職權調查之者，尚不待被告之主張或請求。倘法院未予調查，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。上訴人彭斯達業於原審主張有供出其販賣甲基安非他命之來源係黃智宏，因而查獲黃智宏，請求依毒品危害防制條例第十七條第一項之規定，減輕其刑等語（見原審卷㈠第二一○、二七○頁）。此涉彭斯達應否依上開寬典規定減、免其刑，於其利益，難謂無重大關係，即有調查審明之必要。乃原審未加以調查，且未說明有無適用上開規定之理由，自有應於審判期日調查之證據，而未予調查之違背法令。

三、原判決上開違誤，或為各上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且因第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文，原判決上述違背法令，既影響事實之確定，有事實尚欠明確之處，本院無從據以為裁判，或為法律適用當否之判斷。應認原判決關於上開部分，有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回（即原判決附表一編號 2、4、5所示陳冠宇妨害自由、恐嚇取財）部分

一、按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。陳冠宇不服原判決，具狀提起上訴，並未聲明為一部上訴（見本院卷第九十七頁），嗣雖再具狀陳稱：原判決駁回其關於附表一編號1至5非屬得上訴部分（按事實上，原判決並未裁定駁回陳冠宇此部分上訴，而係認此部分，業經判決確定，逕送執行，見原審卷㈡第五五二頁），故其上訴範圍為附表二編號1至9、11部分等語（見本院卷第一○三頁）。惟原判決附表一編號 2部分，陳冠宇係犯刑法第三百零二條第一項之妨害自由罪；原判決附表一編號 4部分，陳冠宇係一行為觸犯刑法第三百零二條第一項之妨害自由罪、兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段、刑法第三百四十六條第一項之成年人與少年共同犯恐嚇取財罪，從一重論以成年人與少年共同犯恐嚇取財罪；原判決附表一編號 5部分，陳冠宇係一行為觸犯刑法第三百零二條第一項之妨害自由罪、兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段、刑法第三百四十六條第三項、第一項之成年人與少年共同犯恐嚇取財未遂罪，從一重論以成年人與少年共同犯恐嚇取財未遂罪（見原判決第三五、三六、四四、四五頁）。按刑法第三百零二條第一項之妨害自由罪，核屬得上訴於第三審之案件，故陳冠宇上開再具狀就原判決附表一編號2、4、5 部分之陳述，顯屬誤會，應無放棄上訴的意思，依上開說明，原判決就陳冠宇部分，除原判決附表二編號1至9、11所示違反森林法部分有上訴外，就附表一編號2、4、5部分，應視為亦已上訴。至於原判決附表二編號10部分，陳冠宇既明確表達就原判決附表二之上訴範圍，並不包括該編號10部分，則該部分判決，即已確定，併此敘明。

二、第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。至於裁判上一罪，其重罪不得上訴於第三審法院，而輕罪得提起上訴時，依審判不可分之原則，其輕罪之上訴亦不受限制，第三審法院對重罪部分應併予審判乙情，係指該輕罪部分，經提起合法上訴時，始有其適用。苟如輕罪部分之上訴為不合法，法院既應從程序上駁回該輕罪之上訴，而無從為實體上判決，則不得上訴第三審之重罪部分，自亦無從適用審判不可分之原則，併為實體上審判。陳冠宇對於原判決附表一編號 2、4、5之妨害自由部分，雖經視為提起上訴，惟皆未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分上訴，皆非合法，均應予駁回。再者，陳冠宇對輕罪之妨害自由部分所提起之第三審上訴，既屬不合法，應從程序上予以駁回，已如上述，而同時所犯之恐嚇取財部分，依刑事訴訟法第三百七十六條第六款之規定，業經第二審判決，亦不得上訴於第三審法院，無從併予實體上審判，從而，應認陳冠宇就恐嚇取財部分之上訴，同為不合法，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條後段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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