最高法院一○五年度台上字第三三九九號

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第三三九九號

上訴人

曾美英

選任辯護人

林國泰律師

　　　　　　張睿文律師

上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國一○五年五月十日第二審判決（一○四年度原選上訴字第一四號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署一○三年度選偵字第二二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人曾美英上訴意旨略稱：

㈠民國一○三年，花蓮縣○○鄉鄉長選舉，中國國民黨所提名之候選人，非僅黃○寶一人，上訴人從事黨務工作，只是協助教友及部落，並非地方樁腳，與黃○寶非親非故，亦非其競選團隊或樁腳，不可能幫黃○寶賄選。原判決僅以上訴人係黨部主任，遽認有行賄動機，有違證據法則。陳○美家中有三名投票人，蔡○妹家中有五名投票人，上訴人均給予新台幣（下同）五千元，而獲無罪諭知之劉○英，其家中有三名投票人，卻僅給一千元，顯非合理，原判決未查明上揭金錢提供和選舉投票間，是否具有對價關係，僅以泛詞，認定上訴人與其間具有對價性，有違無罪推定原則。原判決就上訴人支付給劉○華等九人部分，認定係輔選工作津貼，並非賄選，就支付蔡○妹、陳○美部分，則認定係賄選，此中僅因收受情節及地點不同，即為不同之認定，顯有悖論理法則。上訴人於案發前五年間，先後遭逢喪夫及二子，因家庭變故，身心狀態已非如常，無可能於該時間，犯喪家忌諱，為投票行賄行為；況原審認定上訴人於一○三年九月五日進行買票，當時距投票日尚有兩個月餘，此與一般賄選，均在投票前兩週內進行之常情有違，原審未審酌當時客觀情況，為有罪之認定，違背經驗法則。

㈡蔡○妹、陳○美，均為中國國民黨花蓮縣○○鄉黨部原住民「山幹」之小組長幹部，上訴人身為黨部主任，於中秋節前夕，以月餅禮盒贈送渠等，又於中秋節過後，自掏腰包，以一千元至五千元不等之數目，補助各村之山幹小組長幹部，作為輔選之補貼，尚不致動搖其等投票給黃○寶之決心，顯與賄選無對價關係，陳○美於第一審亦證實上情。陳○美、蔡○妹為獲得獎金或緩起訴處分，乃有誣攀上訴人之可能；其等自願繳回之「賄款」，無非係同一性質之累積證據，並非補強證據，原審徒憑其等於偵查中之證述，即認定上訴人犯罪，有悖證據裁判原則及嚴格證明法則。

㈢證人陳○美於法務部調查局花蓮縣調查站（下稱花蓮縣調查站）詢問時，否認上訴人曾給付其金錢，何以嗣後又甘冒偽證之風險，而翻異前供？原審對此，略而未提，有判決理由不備之違法。第一審勘驗陳○美偵訊時之錄影光碟結果，可見其表達能力非佳，無法以完整句子回答，皆係檢察官誘導，由陳○美以「嗯」或「有」等簡單文句回答，及以「點頭」、「搖頭」等方式表達之舉動。類此回答方式，各人有不同之感官體驗，原審未再親自實施勘驗體驗，逕引第一審法院之勘驗筆錄，認定偵查筆錄之記載，符合證人表達之真意，非出誘導，有證據能力；無異係以書面審理，取代直接審理，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

㈣證人蔡○妹就上訴人如何交付金錢、交代何話等細節，勾稽其以秘密證人Ａ１身分，及以真實身分，所證述之內容，並不相符，而有瑕疵。其於一○三年九月十八日秘密檢舉本案時，既已向警方交出紅包袋和五張一千元現鈔扣案，嗣再於同年十一月四日，以真實身分接受警詢時，竟再交出五千元現鈔扣案，顯見其急欲讓上訴人入罪，原審未調查該二次所提出之五張千元紙鈔之號碼，是否相符，即認定並無重複扣案之情，顯有證據調查未盡之違誤。

㈤扣案之賄款一萬元，檢察官有無單獨聲請法院宣告沒收，原審並未調查，徒憑起訴書之記載，即認定尚未聲請，並逕行於本案中宣告沒收，同有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

三、惟查：

㈠證據的取捨及其證明力的判斷與事實之認定，俱屬事實審法院自由判斷裁量的職權，此項自由判斷職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則及論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定意旨甚明。又法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得之直接、間接證據，本於合理之推論而為判斷，要非法所不許。而供述證據雖彼此稍異或先後不一，審理事實之法院仍可斟酌調查所得之各項證據，本於經驗法則、論理法則，作合理之比較，定其取捨，採用相同基本事實之陳述，非謂其中一有不符，即應全部不可採信。又同法第三百七十九條第十款所稱應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為有調查的必要性，並有調查的可能性，為認定事實、適用法律的基礎者而言；倘事實業臻明確，自毋庸為無益的調查，亦無所謂未盡證據調查職責的違法情形存在。

㈡原判決主要係依憑證人蔡○妹於偵查、第一審審理時，堅指上訴人確於一○三年九月五日下午一時三十分許，至伊位於○○鄉住處，給伊一盒用提袋裝著的月餅，內裝有現金五千元，並告知伊要支持黃○寶等語，並有千元紙鈔五張扣案足憑；蔡○妹前後供述發現該五千元現金之經過及時點，雖略有差異，然其指證上訴人行賄之基本事實，始終如一，尚非不可採信。另證人陳○美於偵查、第一審審理時，亦證稱：上訴人於一○三年十月間，開車至伊家裡，將以紅包袋裝之五千元交付予伊，並說要投給黃○寶之情等證據資料，因而認定上訴人確有如原判決事實欄所載的犯行，乃維持第一審論處上訴人對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪刑之判決，駁回上訴人之第二審上訴。

㈢對於上訴人所為略如前揭第三審上訴理由之辯解，原判決已詳述：證人蔡○妹於第一審時，已證稱僅有給過一次五千元（供扣案）等語，且卷內僅有一紙贓證物保管清單，其中蔡金妹部分，僅有一筆五千元扣案，該證物業經原審審理時，提示供上訴人辨認，自無上訴人所指蔡○妹有交付二次五千元而重複扣案之情形。再說明：證人劉○華、薛○員、黃○瑞、錢○美、錢○花、楊○花、李○山、金○珍、金○仁等，係證述其等曾收受上訴人所提供之金錢，為從事競選工作之報酬、津貼或補助，或稱係在黨部或競選總部收受，或稱上訴人交付金錢時，即告知其等該金錢之目的，又未要求渠等投票權為如何一定之行使，均與上訴人交付金錢予蔡○妹、陳○美之情形不同，是劉○華等人之證言，尚難為上訴人有利之認定。再依蔡○妹、陳○美前開證詞，已顯見上訴人主觀上有行賄之意思，不能以陳○美事後有從事輔選工作，即認定上訴人交付陳○美之五千元，係從事競選工作之報酬、補助；且以上訴人交付予蔡○妹、陳○美之金額，衡諸常情，已足以動搖或影響一人或一個家庭三至五人之投票意向，而可為使投票權人為其投票權一定行使之對價，故陳○美於第一審雖證述上訴人交付五千元時，亦有交給伊文宣，並告知伊要發文宣，及伊本來也是要支持黃○寶等語，均不足為有利於上訴人之認定。

㈣以上所為的事實認定及得心證理由，俱有各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得的各直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，即未違背客觀存在的經驗法則、論理法則，亦非單憑收賄者之指證，即為認定，且事證已臻明確。

四、法官或檢察官實施之勘驗，依法製成勘驗筆錄者，該勘驗筆錄本身即取得證據能力，不因勘驗筆錄非本次審判庭所製作而有異致。除非勘驗標的不能以一般人感官知覺體驗其情者，須委由具有專業領域上專業智識、經驗或技術之人或機關鑑定外，事實審法院直接援用下級審、其他法院或檢察官實施勘驗所製作之筆錄作為判斷依據，均不得指其無證據能力。本件第一審就證人陳○美偵訊時之錄影光碟，由受命法官於準備程序時當庭勘驗，並於審理期日提示該勘驗筆錄予檢察官、上訴人、辯護人等，渠等均表示：沒有意見。第一審所踐行之調查程序及製作之勘驗筆錄，於法均無不合，原審引用第一審法院實施勘驗所製作之筆錄作為判斷依據，並無違法。

五、檢察官對於證人之訊問，除禁止以不正方法取供以擔保其陳述之任意性外，對於其訊問之方式，刑事訴訟法並未明文加以限制。因此，訊問者以其所希望之回答，暗示證人之誘導訊問方式，是否法之所許，端視其誘導訊問之暗示，是否足以影響證人陳述之情形而異。如其訊問內容，有暗示證人使為故意異其記憶之陳述，乃屬虛偽誘導，或有因其暗示，足使證人發生錯覺之危險，致為異其記憶之陳述，則為錯覺誘導，為保持程序之公正及證據之真實性，固均非法之所許。然如其暗示，僅止於引起證人之記憶，進而為事實之陳述，係屬記憶誘導，參照刑事訴訟法第一百六十六條之一第三項第三款，規定於行主詰問時，關於證人記憶不清之事項，為喚起其記憶所必要者，得為誘導詰問之相同法理，則無禁止之必要，應予容許。原判決本此意旨，已於其理由壹─二─㈡─⑵內，載敘：依上開勘驗筆錄所示，檢察官為求證人陳○美對事實之細節詳予敘述，確有以含有答案之方式行訊問，由證人以回答「是」與「不是」、「有」與「沒有」，或以「嗯」、點頭之方式回答，縱筆錄記載之文字與證人實際上用語有差異，然均已依照證人客觀上所表達之意思而為記載，真實性無虞，此種問答方式，既非法律上禁止之誘導訊問，自不得以此遽認陳○美於偵查中所為證述，無證據能力。

六、公職人員選舉罷免法第九十九條第三項規定：預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。此項沒收為刑法第三十八條之特別規定，採絕對義務沒收主義，祇要係預備或用以行求、期約或交付之賄賂，不論是否屬於被告所有或已否扣案，茍不能證明已滅失而不存在，法院均應宣告沒收，並無自由裁量之餘地。但如該賄賂已交付與有投票權之人收受，因收受者係犯刑法第一百四十三條第一項之投票受賄罪，其所收受之賄賂應依同條第二項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。故犯投票行賄罪者，其已交付之賄賂，固應依刑法第一百四十三條第二項之規定，於其對向共犯所犯投票受賄罪項下宣告沒收、追徵，而毋庸再依上開規定重複宣告沒收；但若對向共犯（即收受賄賂者）所犯投票受賄罪嫌，業經檢察官依刑事訴訟法第二百五十三條規定為不起訴處分，或依同法第二百五十三條之一為緩起訴處分確定者，則收受賄賂之對向共犯既毋庸經法院審判，其所收受之賄賂，即無從由法院依刑法第一百四十三條第二項之規定宣告沒收、追徵。至刑事訴訟法第二百五十九條之一雖規定：檢察官依同法第二百五十三條或第二百五十三條之一為不起訴或緩起訴之處分者，對供犯罪所用、供犯罪預備或因犯罪所得之物，以屬於被告者為限，「得」單獨聲請法院宣告沒收。惟其特別限制供犯罪所用、供犯罪預備或因犯罪所得之物，必須「屬於被告者」，始「得」由檢察官聲請法院宣告沒收，係採相對義務沒收主義，與刑法第三十八條第一項第二、三款及第三項規定之內容相仿，而與前揭公職人員選舉罷免法第九十九條第三項規定「不問屬於犯人與否」均沒收之，其範圍並不相同。且該法條用語既曰「得」，而非曰「應」，則檢察官是否依該條規定單獨聲請法院宣告沒收，仍有裁量權。若檢察官未依上述規定單獨聲請法院宣告沒收，或不合於上述單獨聲請沒收規定之要件而未獲准宣告沒收，則法院自仍應依公職人員選舉罷免法第九十九條第三項之規定，將犯投票行賄罪者所交付之賄賂，於投票行賄罪之本案中，予以宣告沒收，始符立法本旨。原判決敘明：蔡○妹、陳○美所涉刑法第一百四十三條第一項投票受賄罪，業經檢察官為緩起訴處分確定，渠等所收受之賄賂，尚無從由法院依同條第二項之規定宣告沒收、追徵；而本件檢察官並未依刑事訴訟法第二百五十九條之一規定，單獨聲請法院宣告沒收，自應依公職人員選舉罷免法第九十九條第三項之規定，就扣案上訴人交付蔡○妹、陳○美之賄款共計一萬元，均宣告沒收。經核並無違誤，難謂有何違法情形。上訴意旨或置原判決已明白論斷之事項於不顧，猶執陳詞，仍為單純的事實上爭議，或就屬原審採證職權之適法行使，任憑己意、異持評價、妄指違法，不能認為已經具備合法上訴第三審之形式要件。依上說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭