最高法院一○五年度台上字第三四六三號

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第三四六三號

上訴人

游詮輔

選任辯護人

蕭棋云律師

選任辯護人

陳立怡律師

上訴人

林耀宗

選任辯護人

張致祥律師

上訴人

林弘洋

　　　　　　葉彥廷

上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０五年一月二十九日第二審判決（一０四年度上訴字第二六二二號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署一０三年度偵字第四四九九、四九六九、五０一四、五五六四、五六二０、五六二四號，追加起訴案號：同署一０四年度偵緝字第七一至七四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決已敘明依憑上訴人丙○○、乙○○、甲○○、己○○（下稱丙○○等四人）於警詢、檢察官訊問時及第一審、原審所為不利於己之部分供述或證述，佐以證人即原審共同被告丁○○於警詢、檢察官訊問時及第一審、原審之陳述，並有原判決理由欄（下稱理由欄）一、㈣至㈥所述勘驗筆錄、翻拍照片、鑑定書、「六合彩」開獎號碼等可稽，暨簽賭單一紙，扣案可資佐證，資以認定丙○○等四人有原判決事實欄（下稱事實欄）所記載之犯罪事實。並說明丙○○等四人已著手於公務員利用職務上機會詐取財物行為之實行，而未取得財物，係未遂犯，爰依刑法第二十五條第二項規定，予以減輕其刑；丙○○、乙○○、己○○於偵查中自白公務員利用職務上機會詐取財物未遂犯行，應依貪污治罪條例第八條第二項前段規定，予以減輕其刑；甲○○於偵查中自白公務員利用職務上機會詐取財物未遂犯行，並因而查獲己○○，應依貪污治罪條例第八條第二項後段規定，予以減輕其刑，並均遞予減輕之。因此撤銷第一審關於丙○○等四人部分之科刑判決，改判仍依刑法第五十五條之想像競合犯規定，從一重論丙○○等四人以共同犯利用職務上機會詐取財物未遂罪，丙○○處有期徒刑一年十一月（褫奪公權一年）、乙○○處有期徒刑二年（褫奪公權一年）、甲○○處有期徒刑一年十月（褫奪公權一年）、己○○處有期徒刑一年十月（褫奪公權一年）。原判決已敘明調查、取捨證據及認定事實、適用法律所憑理由，所為論敘說明均有卷內證據資料可按。

丙○○上訴意旨略以：⑴事實欄係認定：甲○○向戊○○謊稱，有人中「六合彩」六連碰，獎金約新台幣（下同）二千餘萬元，其與戊○○每人均負擔一千一百六十五萬元；理由欄則說明：丙○○等人所圖詐騙之金額，高達約二千萬元等語，就詐騙金額若干前後敘述不一，又於理由欄說明不認定有關利益或賄賂之數額，卻又據為丙○○不符貪污治罪條例第十二條第一項（其所得或所圖得財物或不正利益在五萬元以下者）減輕其刑之規定，以及不宣告丙○○緩刑所憑理由，有判決理由矛盾之違法。⑵依甲○○、己○○於偵查、審判中之陳述可知，向戊○○詐取財物之主謀係甲○○、己○○而非丙○○，且丙○○同意予以配合，主要是考量獲得辦案績效，並非取得財物，自屬情節輕微。至於乙○○雖有表示願意將所得財物之「二成」分配予丙○○，惟此為丙○○所拒絕。丙○○既犯貪污罪情節輕微，且未圖得任何財物，符合貪污治罪條例第十二條第一項之減輕其刑規定，應據以減輕其刑。⑶丙○○於偵查中已自白一部分犯罪事實，並供出乙○○因而查獲其人，應符合貪污治罪條例第八條第二項後段之減輕或免除其刑規定。丙○○於原審聲請調查是否因丙○○供述而查獲乙○○，以及囑託對丙○○就其參與作案動機為測謊鑑定，應有調查之必要。乃原審未依聲請調查，亦未說明不必調查之理由，即遽認丙○○係符合貪污治罪條例第八條第二項前段之減輕其刑規定，而非同項後段之減輕或免除其刑規定，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。⑷丙○○係因一時失慮犯罪，於事後坦承犯行，甚至供出乙○○，足見深具悔意。又丙○○從事警察工作表現良好，於事後與戊○○成立和解，已經取得戊○○原諒。丙○○倘入監服刑，因其配偶身體健康不佳，且父母年紀老邁，全家將頓失經濟來源，家庭勢必陷入困境，且丙○○已不具警察身分而無再犯之虞。原判決未能考量上情予以宣告緩刑，於法有違云云。

乙○○上訴意旨略以：⑴由己○○於檢察官訊問時供述：伊未向丙○○、乙○○提及有關金錢之事，因為伊與乙○○交情很好，而丙○○只是要獲得辦案績效。伊可以確定未跟乙○○、丙○○提及分配多少所詐取財物之事，伊心裡想他們二人也不敢拿。丙○○、乙○○當初只是單純幫忙，不知道事情會弄得這麼大等語，並參酌丙○○於第一審供述：伊以前欠缺辦案績效時，都跟乙○○拿。伊答應乙○○配合行事，可以算是考量人情壓力，另外也算是考慮取得辦案績效。伊不知道乙○○可以獲得什麼好處等語，足認乙○○根本不知向戊○○詐取二千萬元之事，而是考量獲得辦案績效及掃除危害社會之賭博犯罪，才一時失慮幫助丙○○吸收線民己○○。原判決不採上述有利於乙○○之事證，遽為認定乙○○與甲○○同謀詐取二千多萬元，與卷內證據資料不合，又據以未宣告乙○○緩刑，復未說明所憑理由，有採證不符證據法則及判決理由不備之違法。⑵原判決單憑丙○○所為不利於乙○○而前後不一且顯有瑕疵存在之供述，佐以未有雙方對話內容之電話通聯紀錄，據以認定乙○○犯罪事實。惟原審未命丙○○以證人身分具結作證，亦未分離調查證據，以究明丙○○所為不利於乙○○之供述之真偽，即率予採取，作為乙○○有罪判決之基礎，違反刑事訴訟法第二百八十七條之一、第二百八十七條之二規定及嚴格證明法則，亦不符經驗法則及論理法則，乙○○實在無法甘服。⑶乙○○於偵查中固有由辯護人提出答辯狀，表明認罪之旨，然辯護人並未就認罪內容與乙○○詳細研究，等同於未為實質辯護。乙○○係因遭到羈押，飽受痛苦與壓力，為求早日免於羈押，故未及深思熟慮，亦未細究內容，違背自己本意而為認罪，所陳內容多與事實不符。原判決未考量不自證己罪原則及實質辯護原則，即遽予採取，而為不利於乙○○之認定，於法有違。⑷事實欄對於丙○○、乙○○與己○○有餐敘商討作案細節之人、事、時、地、物，所為認定可謂含糊不清，又未於理由欄詳細說明乙○○有事先與丙○○約定所稱「我在忙案子」，作為丙○○執行搜索戊○○之密語，以及具體指示己○○行事所憑依據，有判決理由不備之違誤。⑸本件主謀係甲○○、己○○，原判決量處甲○○、己○○有期徒刑一年十月，對僅考量獲得辦案績效而為丙○○、己○○牽線，並非主謀之乙○○，竟量處有期徒刑二年，又未說明審酌科刑輕重之理由，不合罪刑相當原則云云。

甲○○上訴意旨略以：⑴依戊○○於第一審供述可知，戊○○根本不會受騙，甲○○並無詐取財物得逞之可能，應屬不能未遂而非障礙未遂。又以甲○○之社會地位、能力及智識程度，無從得知非公務員與公務員共同犯貪污罪，仍然成立共同正犯，應符合刑法第十六條但書之減輕其刑規定。原判決認為係障礙未遂，且甲○○未有上開減輕其刑規定之適用，有判決理由不備、適用法則不當之違法。⑵甲○○係符合貪污治罪條例第八條第二項後段之減輕或免除其刑規定（減輕其刑至三分之二）規定，而己○○僅符合同條第二項前段之減輕其刑規定（減輕其刑至二分之一），原判決卻量處甲○○與己○○相同之有期徒刑一年十月。又以甲○○之犯罪情節及家庭狀況，其犯罪情狀顯可憫恕。原判決對甲○○未適用刑法第五十九條規定予以酌量減輕刑，又未宣告緩刑，均未說明所憑依據，有判決理由不備、適用法則不當之違法云云。

己○○上訴意旨略以：己○○平日素行良好，必須扶養老父及二名幼子，其每月捐款認養貧困兒童已有數年之久，此次係為取回甲○○之欠債，因不諳法律，又不知有警察人員參與作案，應成立貪污罪，一時失慮聽從甲○○提議行事，並於事後與戊○○成立和解且賠償三十萬元，經此偵查、審判及科刑教訓，已知警惕，應無再犯之虞。原判決未能審酌上情，未適用刑法第五十九條之酌量減輕其刑規定，猶量處有期徒刑一年十月，又未宣告緩刑，有判決適用法則不當之違法云云。

經查：㈠刑事案件被告對證人（包括共同被告）為對質、詰問，固為訴訟上之基本權利，惟是否詰問證人或與之對質，當事人應有處分權。稽之卷內資料，乙○○及其辯護人於第一審、原審對丙○○於偵查、審判中所為有關不利於乙○○之陳述之證據能力，並未提出抗辯（見一０三年度訴字第四二一號卷一第八六頁、卷二第一八九頁、原審卷第一００頁），又未聲請丙○○以證人身分具結作證，並接受對質、詰問，應認其無意對丙○○為對質、詰問。乙○○上訴意旨⑵猶指稱，原審未命丙○○以證人身分具結作證，亦未分離調查證據，違反刑事訴訟法第二百八十七條之一、第二百八十七條之二規定及嚴格證明法則云云，難認有據。至於乙○○上訴意旨⑶另指，乙○○於偵查中由辯護人提出答辯狀，表明認罪之旨，然係乙○○為求早日免於羈押，未及深思熟慮，亦未細究內容，違背自己本意所為，所陳內容多與事實不符云云。以乙○○於第一審、原審均未就此提出抗辯，反而一再陳明「對檢察官起訴書記載之犯罪事實，有何意見？）我全部承認」、「（對檢察官起訴事實及第一審判決認定之事實，是否為認罪之答辯？）認罪」（見一０三年度訴字第四二一號卷一第二八頁、原審卷第一０一頁），其提起第三審上訴始執此抗辯，洵非上訴第三審之適法理由。㈡證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決審酌上述卷內包括丙○○等四人之供述等諸多具體事證，因而認定丙○○等四人就事實欄所記載之犯罪事實，有犯意聯絡及行為分擔，已詳為敘明其論斷之理由（見原判決第五至七頁），係原審採證、認事職權之適法行使。至於丙○○上訴意旨⑵、乙○○上訴意旨⑴所指，依甲○○、己○○及丙○○之陳述可知，丙○○、乙○○係考量獲得辦案績效而參與其事，不知向戊○○詐取財物之事云云。以甲○○、己○○、丙○○之部分陳述，未必實在可取，又若非蓄意訛詐財物，單純舉發戊○○經營「六合彩」賭博，即可獲得辦案績效，何必千方百計勾結警員不法取得「六合彩」賭博簽單，用以變造簽賭號碼並偽稱中獎。又丙○○、乙○○擔任警察多年，豈有可能就此詐取財物手法一無所知。況取得辦案績效與詐取財物，原本可以併存，無由據為有利於丙○○、乙○○之認定。上開丙○○、乙○○上訴意旨指稱，原判決認定丙○○、乙○○就向戊○○詐取二千多萬元，有犯意聯絡及行為分擔，有判決理由不備、採證不符證據法則之違法云云，自不足取。再原判決未依聲請調查丙○○上訴意旨⑶所指證據，已扼要說明並無調查之必要所憑依據；原判決認為丙○○係符合貪污治罪條例第八條第二項前段之減輕其刑規定，而非同項後段之減輕或免除其刑規定，已說明其論斷之理由（見原判決第一五至一八頁），均無不合。丙○○上訴意旨⑶指稱，原判決有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤云云，難認有據。㈢原判決認定丙○○等四人圖得財物金額約二千多萬元，顯逾貪污治罪條例第十二條第一項所定「五萬元」，且難認情節輕微，不能據以減輕其刑，已說明所憑理由（見判決第一八、一九頁），並無不合。至於事實欄認定：甲○○向戊○○謊稱，有人中「六合彩」六連碰，獎金約二千餘萬元，其與戊○○每人均負擔一千一百六十五萬元；理由欄說明：丙○○等人所圖詐騙之金額，高達約二千萬元等語，係就詐騙之金額概略而非精確說明，前後所述尚屬一致。丙○○上訴意旨⑴指稱，原判決就詐騙金額若干前後敘述不一，有判決理由矛盾之違法云云，應有誤會，並非合法之上訴第三審理由。㈣刑法第十六條規定：「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑。」此學理上所謂違法性錯誤（包括行為人不認識其行為為法律所不許、誤認其行為為法律所許可）之法律效果，區分為有正當理由而無法避免者，應免除其刑事責任，而阻卻犯罪之成立；非屬無法避免者，則不能阻卻犯罪成立，僅得按其情節減輕其刑。又法律頒布，人民即有知法守法義務。而具反社會性之自然犯，其違法性普遍皆知，自無不知法律及無法避免可言。再刑法第二十六條規定「行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。」亦即不能（未遂）犯，係指行為人已著手於犯罪行為之實行，而就其行為觀察，並不能發生結果，且無結果發生之危險或可能者而言；倘有外部障礙事由之阻斷，致未發生原可預期或預見之犯罪結果者，即屬刑法第二十五條第一項所定普通（障礙）未遂犯之範疇，而非不能（未遂）犯。原判決認為丙○○等四人所為雖未取得財物，然仍具有發生結果之「危險」，係屬普通（障礙）未遂犯而非不能（未遂）犯；甲○○不得以不知法律而減輕其刑，皆已詳細說明所憑依據（見原判決第一

六、一九頁），並無不合。甲○○上訴意旨⑴猶指稱，原判決有判決理由不備、適用法則不當之違法云云，難認有據。㈤關於刑之量定，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘其為違法，以為上訴第三審之理由。又科刑時應審酌共同正犯之犯罪一切情狀，未盡相同，基於責任個別原則，自不得單純以共同正犯之量刑輕重有別，執以指摘事實審法院量刑違法。再宣告緩刑與否，核屬法院得依職權裁量之事項，法院除審查被告是否符合緩刑之法定要件外，仍應就被告有以暫不執行其刑為適當之情形，亦即應就被告有無再犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等情，加以審酌，如無濫用裁量權之情形，亦不能指為違法，據以提起第三審上訴。原判決對丙○○等四人分別量處一年十月、一年十一月、二年（並均褫奪公權一年），已就刑法第五十七條所定科刑輕重之標準，詳為審酌，並詳細說明不適用刑法第五十九條酌量減輕其刑規定及不予宣告緩刑之理由（見原判決第一四、一五頁、第二０至二二頁），以丙○○等四人所犯貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上機會詐取財物罪（七年以上有期徒刑，得併科六千萬元以下罰金），經適用刑法第二十五條第二項及貪污治罪條例第八條第二項前段、後段規定，遞予減輕其刑，已屬從輕量刑，並無逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限，或輕重明顯失衡之違法情形，係原審量刑、緩刑裁量職權行使之範疇，難認有丙○○等四人上訴意旨所指判決理由不備或量刑不合罪刑相當原則之違法。丙○○等四人上訴意旨，仍執前詞，或單純再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審調查、取捨證據及判斷其證明力之適法行使，或判決內已明白論斷、行使量刑、緩刑裁量權之事項，任意指摘為違法，核均非適法之上訴第三審理由。應認丙○○等四人關於利用職務上機會詐取財物未遂、公務員登載不實、行使變造私文書罪部分之上訴，俱為違背法律上之程式，均予以駁回。又本院既以上訴不合法駁回從一重處斷之利用職務上機會詐取財物未遂罪部分之上訴，原判決認丙○○等四人想像競合犯刑法第一百三十二條第一項、（第一百三十四條、）第一百六十五條後段之罪部分，均屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所定經第二審判決者，不得上訴於第三審法院之罪之案件，丙○○等四人關於此部分之上訴，已無從併為實體上審判，自毋庸審酌有關此部分之上訴理由，應併予駁回。另己○○上訴意旨請求宣告緩刑云云，本件既經以上訴不合法為由駁回其上訴，自屬無從審酌；原審共同被告丁○○雖於民國一０五年二月二十四日具狀聲明上訴，然已於同年六月二十一日具狀撤回上訴，不在本院審判範圍，附此指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

Ｑ