最高法院一○五年度台上字第三四六五號

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第三四六五號

上訴人

王瑞卿

上列上訴人因偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國一０五年四月七日第二審判決（一０五年度上訴字第一八七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一０三年度偵字第二一二七五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決已敘明依憑上訴人王瑞卿於第一審、原審所為不利於己之部分陳述，核與證人即被害人白季弘於第一審證述情節相符，並有卷附原判決理由欄（下稱理由欄）三、㈠所述銀行帳戶交易明細、存摺（影本）等可稽，資以認定上訴人有原判決事實欄（下稱事實欄，包括原判決附表〈下稱附表〉編號一至六）所記載之犯罪事實。並說明上訴人有理由欄五、㈡所示犯罪、科刑及執行之情形，其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，應依刑法第四十七條第一項之規定，論以累犯並加重其刑。因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍依刑法第五十五條之想像競合犯規定，從一重論上訴人以犯行使偽造私文書罪，累犯，處有期徒刑五年，並諭知相關之沒收。原判決已敘明調查、取捨證據及認定事實、適用法律所憑理由，所為論敘說明均有卷內證據資料可按。

上訴意旨略以：⑴刑法上偽造、變造文書之主要區別，在於偽造係無製作權人不法製作，具有創設性者而言；變造則指無製作或改作權人變更他人作成之真正文書，不變更其本質者之謂。又銀行帳戶存摺或郵政儲金簿，係金融機構或郵局製作發給存款人，供存款人憑以隨時存入或提出存款之證明憑證，有權製作者係金融機構或郵局所授權者，存款人並非所持有銀行帳戶存摺或郵政儲金簿之作成名義人，並無製作或改作權。就附表一、五、六所示犯行而言，上訴人並非從無到有，另外創設或製作原不存在之銀行帳戶存摺內頁之提款、存款紀錄明細，僅係於原有之提款、存款紀錄明細加以竄改，應係「變造」而非「偽造」。又起訴書認為上訴人係犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使「變造」

私文書罪，且第一審及原審均未告知有何變更檢察官起訴法條之情形。乃原判決認定上訴人係行使「偽造」私文書罪，亦即檢察官起訴法條以外之罪名，有判決適用法則不當及理由矛盾之違法。⑵原判決就附表一、五、六所示犯行，並未調查、認定所謂虛偽加蓋偽造之「陳文玲」、「李淑華」印章之確切時間，究竟是在上訴人將款項轉出，並將膠帶撕除後當日，抑或係於其後不詳時間所為，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。⑶上訴人於偵查、審判中始終坦承犯行，已知真心悔悟，堪認犯罪後態度良好。又上訴人係肇因向被害人借款支付利息過高，而雙方資金往來長達七年之久，終於無法繼續負荷長期鉅額利息，才出此下策，以身試法，足認上訴人之犯罪情狀，客觀上足以引起一般人之同情，應符合刑法第五十九條有關酌量減輕其刑之規定。

原判決就上開上訴人之犯罪情狀，完全未加審酌，又未考量應否適用酌量減輕其刑規定，遽為量處上訴人有期徒刑五年，有違比例原則及罪刑相當原則云云。

經查：㈠刑法上所謂變造文書，係指無製作或改作權者，就他人所製作之真正文書，擅自更改其內容，而未變更、新增原有文書之製作人名義或所表彰用意之本質者而言；若已變更、新增原有文書之製作人名義或所表彰用意之本質，使之產生相異之效用者，則屬偽造而非變造。本件卷附附表一、五、六所示銀行帳戶（按帳號分別為：○○○○○○○○○○○○○、○○○○○○○○○○○○○、○○○○○○○○○○○○○）存摺內頁之提款、存款紀錄明細影本（見一０三年度他字第二三一三號卷第五、九頁）顯示，原有轉出金額新台幣（下同）五千五百萬元、五千三百五十萬元、五千萬元之記載，被蓄意隱匿並加蓋偽造之「陳文玲」或「李淑華」印章，其用意應在表示以「陳文玲」或「李淑華」之名義證明上開轉出金額依然存放在銀行帳戶內，係新增原不存在之製作名義人及所表彰之內容，而非單純更改與原有記載具有同一性之內容，亦即變更原有銀行帳戶存摺內頁之提款、存款紀錄之本質。原判決認定係屬「偽造」而非「變造」，自有所本。又起訴書係認上訴人犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使「變造」私文書罪，原判決則認上訴人犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使「偽造」私文書罪，固非完全一致，惟僅對相同行為之法律屬性為相異評價，上訴人所犯法條並無不同，應無刑事訴訟法第三百條有關就起訴之犯罪事實變更檢察官所引應適用之法條（即起訴法條）規定之適用。再稽之卷內資料，第一審判決即論上訴人以犯行使「偽造」而非「變造」私文書罪，上訴人於原審並未就係犯行使「偽造」或「變造」私文書一節提出抗辯，原審未就此不同情形特地告知上訴人，仍難認有礙於上訴人行使訴訟防禦權。上訴意旨指稱，原判決認為上訴人成立行使「偽造」私文書罪，而非行使「變造」私文書罪，有判決適用法則不當、理由矛盾之違法云云，難認有據。㈡刑事訴訟法第三百零八條規定，有罪之判決書應記載犯罪事實，此所謂犯罪事實，係指符合犯罪構成要件之具體社會事實。旨在辨別犯罪之同一性，以與他罪相區隔，並得據以正確適用法律。是有罪之判決書所記載犯罪事實，已符合法定犯罪構成要件，又無礙於犯罪事實同一性之辨別，及據以正確適用法律，即不得指為違法。事實欄雖未明確認定上訴意旨⑵所指附表一、五、六示犯行，其中虛偽加蓋偽造之「陳文玲」、「李淑華」印章之確切時間，但所認定犯罪事實既符合上訴人所成立罪名之犯罪構成要件，且無礙於犯罪事實同一性之辨別，及據以正確適用法律，仍屬適法。㈢刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。而是否犯罪之情狀顯可憫恕，適用刑法第五十九條之規定，酌量減輕其刑，係屬事實審法院於職權範圍內得審酌之事項，不得任意指摘為違法。又刑之量定，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而為量定，既未逾越法定刑範圍，亦未濫用其職權，不得遽指為違法，以為上訴第三審之理由。上訴人所犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪（法定本刑為五年以下有期徒刑〈法定最低度刑為有期徒刑二月〉），經適用累犯之規定並「至多」加重本刑二分之一，其法定最低度刑僅為有期徒刑三月，難認符合酌量減輕其刑之規定，原判決未據以酌量減輕其刑，洵無不合。又原判決量處有期徒刑五年，已詳為審酌刑法第五十七條所定科刑輕重標準之一切情狀（見原判決第六頁）。以原判決審酌上訴人之具體犯罪情狀（上訴人詐欺金額多達六千六百萬元，且迄未實際賠償被害人所受損害），量處有期徒刑五年，尚無逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之情形，係原審量刑職權適法行使之範疇，核無上訴意旨所指量刑不合比例原則及罪刑相當原則可言。上訴意旨仍執前詞，或再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審調查、取捨證據及判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷、量刑裁量權行使之事項，任意指摘為違法，核均非適法之上訴第三審理由。應認本件關於行使偽造私文書罪部分之上訴，為違背法律上之程式，予以駁回。本院既以上訴不合法律上之程式，駁回從一重處斷之行使偽造私文書罪部分之上訴，原判決認上訴人想像競合犯民國一０三年六月十八日修正公布前刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪部分，係屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款所定經第二審判決者，不得上訴於第三審法院之罪之案件，上訴人關於此部分之上訴，無從為實體上審判，自毋庸記載及審酌有關此部分之上訴理由，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

Ｅ