最高法院一○六年度台上字第三五六號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○六年度台上字第三五六號

上訴人

蔡旭明

　　　　　　吳肇基

　　　　　　鍾岳霖

　　　　　　廖建豪

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○五年十一月十日第二審判決（一○五年度上訴字第五七六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○四年度偵字第九八六六、九八六七、一二七四五、一三八一八、一五七○六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、鍾岳霖販賣第三級毒品及蔡旭明、吳肇基部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人蔡旭明有其事實欄一之㈠所載（即其附表一編號１至３所示）販賣第三級毒品愷他命予許䋭哲三次之犯行；另認定上訴人鍾岳霖有其事實欄一之㈡所載販賣第三級毒品愷他命（此部分實際上所販賣者為第二級毒品MDMA，惟依「所知輕於所犯，從其所知」之法理，論以販賣第三級毒品愷他命）予林信宏三次（即其附表二編號１至３所示）、陳勝雄一次（即其附表二編號４所示）、邱漢柏一次（即其附表二編號５所示）及吳易承二次之犯行（即其附表二編號６至７所示），暨有其事實欄一之㈢所載與廖建豪共同販賣第三級毒品愷他命予許䋭哲三次之犯行（即其附表二編號８至１０所示）；又認定上訴人吳肇基有其事實欄一之㈣所載，販賣第三級毒品愷他命予吳易承三次之犯行（即其附表三編號１至３所示），因而撤銷第一審關於上開部分之科刑判決，改判仍論蔡旭明以販賣第三級毒品共三罪（均累犯），各量處如原判決附表一編號１至３所示之有期徒刑，並定其應執行之刑為有期徒刑八年四月；仍論鍾岳霖以販賣第三級毒品共七罪，及共同販賣第三級毒品共三罪（以上十罪，均依毒品危害防制條例第十七條第二項規定，減輕其刑），各量處如原判決附表二編號１至１０所示之有期徒刑，並定其應執行之刑為有期徒刑五年四月；仍論吳肇基以販賣第三級毒品共三罪（均累犯），各量處如原判決附表三編號１至３所示之有期徒刑，並定其應執行之刑為有期徒刑七年十月，另均諭知相關之沒收及追徵，已詳敘其所憑證據及認定之理由（鍾岳霖於偵、審中均自白）。對於蔡旭明、吳肇基否認犯罪所為之辯解，何以不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱與卷內證據資料相符，從形式上觀察，原判決關於鍾岳霖販賣第三級毒品及蔡旭明及吳肇基部分，並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

蔡旭明上訴意旨略以：㈠、證人許䋭哲於偵查中之證述，固係於檢察官面前所為之陳述，然其歷次所述，前後不一，有顯不可信之情況，應無證據能力；退步而言，縱認有證據能力，但未經蔡旭明或其辯護人行使反對詰問權，仍屬未經合法、完足調查之證據，不得作為認定犯罪事實之依據，原判決遽予採酌，自屬不當。㈡、伊於警詢及事實審已陳稱：鍾岳霖積欠伊新台幣（下同）十萬元，而伊又積欠許䋭哲五萬元，故伊於民國一○四年三月七日代許䋭哲向鍾岳霖購賣愷他命，許䋭哲原應支付之價金，係自伊積欠許䋭哲之五萬元中扣除，而伊原應交予鍾岳霖之價款，則自鍾岳霖積欠之十萬元中扣除等語，核與鍾岳霖所述「因為我原本有欠蔡旭明錢，所以我賣給許䋭哲的K 他命的價金就抵銷我欠蔡旭明的債務，每次抵銷的金額我都有跟蔡旭明說，蔡旭明也沒有反對，……。」等語，以及許䋭哲於警詢所陳：「這通電話（指許䋭哲與蔡旭明一○四年三月七日之電話通聯）的意思就是我如果有跟鍾岳霖購買毒品的話，因為蔡旭明有欠我五萬元，所以毒品的錢要從蔡旭明那邊直接扣款，一直到我購買毒品抵完五萬元為止。」等語相符。況且，鍾岳霖於第一審陳稱：一○四年三月七日蔡旭明曾向伊拿過十公克愷他命，蔡旭明好像說是要拿給他老闆等語。吳俊凱則稱：許䋭哲有施用愷他命，亦曾交代蔡旭明幫忙拿愷他命，蔡旭明雖有所抱怨，但只能按照許䋭哲之交代去做等語，顯見一○四年三月七日確係伊幫忙許䋭哲向鍾岳霖購買愷他命。原審未衡酌上情，遽認鍾岳霖所陳蔡旭明於一○四年三月七日前後，有向伊拿過十公克的愷他命，好像是要拿給他老闆（指許䋭哲）等語，係迴護之詞，而不予採取，顯有違誤。㈢、伊於偵查中固自白伊於一○四年三月十七日有販賣愷他命予許䋭哲等語，惟嗣已否認犯罪，自難以該次自白作為有罪判決之唯一證據。且伊與許䋭哲間之通訊監察錄音譯文內容，語意不明，無從辨明其所交易標的物之毒品品項、數量及價金，亦不足作為上開自白之補強證據。故縱使伊所辯有當場拒絕許䋭哲拿取愷他命一情，為不足採，仍應依證據認定伊有於上開日、時交付，或販賣愷他命予許䋭哲。原判決未詳加究明實情，徒以伊於偵查中之自白，即認定伊有於一○四年三月十七日販賣愷他命予許䋭哲，亦有可議。㈣、證人吳肇基於第一審已陳明：伊只去過許䋭哲家中一次等語；許䋭哲於偵訊則證稱：一○四年三月二十二日蔡旭明有帶人來等語，足見吳肇基於一○四年三月二十二日確有隨同蔡旭明前往許䋭哲家中。況且，吳肇基亦陳稱：並未看到蔡旭明拿東西予許䋭哲等語，可見伊並未販賣毒品予許䋭哲。原審不察，逕認吳肇基所陳係迴護蔡旭明之詞，而不予採信，殊有未洽。再者，依證人吳俊凱、伍鴻嘉所陳亦可知，許䋭哲確有指使雇員代為購買毒品之情形，堪認蔡旭明所辯許䋭哲委託伊拿愷他命，遭伊拒絕一節，並非無憑。原判決未說明伍鴻嘉、吳俊凱所述，何以不足採為有利於伊之認定，同有違誤云云。

鍾岳霖上訴意旨略以：第一審及原審均未審酌伊因不忍朋友一再央求，始將毒品或咖啡包出售予友人，尚無不法利得，犯罪情節，顯然有別於一般大、中盤之毒梟集團。且伊犯罪後態度良好，另家中猶有罹病之母親及幼子待伊撫養，原判決未審酌上揭有利之量刑事實，而為不利之量刑，顯屬違誤云云。

吳肇基上訴意旨略以：㈠、吳易承固於警詢及偵訊時證稱：向吳肇基購買一千元及五百元不等之愷他命等語。惟嗣已改稱：其於警詢時指證向吳肇基購買愷他命，係因當時施用愷他命及安非他命，人已痛昏，希望趕快回家，乃附和警察想要之說詞，並非事實。原審未詳加究明釐清，遽採伊於警詢時所為不實之陳述作為證據，自屬不當。㈡、吳易承自陳其曾因車禍頭顱受傷，另於九十三年至九十九年間因罹患物質性精神疾病就醫診治，有幻聽、妄想及精神異常陳述之情形，且觀諸吳易承於警詢及審理前後所述互相矛盾，顯然有混亂之情形，足認其於警詢及偵訊時之陳述，有顯不可信之情形，應無證據能力。原判決未究明上情，遽採其於警詢及偵訊時之陳述，作為伊犯罪之證據，亦有未洽。㈢、吳肇基與吳易承間之通信監察錄音譯文內容，語意不明，無從辨認所交易之毒品品項、數量及價金，不能作為吳易承於警詢及偵訊時關於向吳肇基購買愷他命陳述之補強證據。原審不察，遽採為認定吳肇基有販賣愷他命犯行之證據，同屬違誤云云。

惟查：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。至於有無顯不可信之情況，法院應依卷證資料，就該被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等情，予以綜合觀察審酌，而為判斷之依據。原判決以許䋭哲、吳易承於偵查中向檢察官所為之陳述，業經依法具結，且並無原審辯護人所稱顯有不可信之情況，因認具有證據能力，已於理由內詳為論敘說明（見原判決理由壹、二之㈠、之㈡⒈⒉）。核其所為論斷，於法並無違誤。蔡旭明上訴意旨㈠及吳肇基上訴意旨㈡指摘許䋭哲、吳易承於偵查中之陳述並無證據能力云云，而據以指摘原判決採證不當，依上述說明，並非依據卷內資料而為指摘之適法第三審上訴理由。又刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱「依本法應於審判期日調查之證據」，係指該證據與待證事實具有關聯性、調查之可能性，客觀上並為法院認定事實適用法律之基礎者而言。倘該證據已「不能調查者」，依同法第一百六十三條之二第二項第一款規定，應認為不必要。原判決以原審及第一審已分別多次傳喚及拘提證人許䋭哲，惟均未能使其到庭，許䋭哲復因另案經發佈通緝，有卷附台灣高等法院被告全國前案紀錄表、高雄市政府警察局左營分局函及所附拘票、報告書及現場照片可稽，因認本件事實上已無法使許䋭哲於審理時以證人之身分到庭具結陳述及接受交互詰問，已於理由內詳予論敘說明（見原判決理由壹、二之㈡、⒊），尚無蔡旭明上訴意旨㈠所指原審未予其詰問許䋭哲之機會，而有妨礙其訴訟防禦權行使之情形；蔡旭明上訴意旨執此指摘原判決不當，要非適法之第三審上訴理由。㈡、刑事訴訟法第一百五十九條之二規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」故被告以外之人於審判中所為之陳述，與其先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為陳述不符時，其先前所為陳述若具備特別可信性及必要性兩項要件，即符合傳聞法則之例外情形而得為證據。原判決對於證人吳易承於警詢時之陳述，與審判中所述不符部分，如何具有較可信之特別情況，並具有採證上之必要性，符合上述傳聞法則之例外規定而得為證據，已於理由內詳為說明（見原判決理由壹、三之㈠），核其所為之論斷，於法尚無不合。吳肇基上訴意旨置原判決之明白論斷於不顧，任憑己意，漫詞指摘吳易承於警詢之陳述無證據能力云云，而據以指摘原判決採證不當，亦非適法之第三審上訴理由。㈢、證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決依憑蔡旭明自承於一○四年三月七日交付愷他命十公克予許䋭哲等供述，並參酌許䋭哲之證詞及通訊監察錄音譯文、吳肇基於偵查中之自白、吳易承於警詢及偵訊之證詞、卷附鑑定書、通訊監察錄音譯文，以及扣案之愷他命等相關證據資料，綜合研判，認定蔡旭明有其附表一編號１至３，吳肇基有其附表三編號１至３所示之販賣第三級毒品犯行，已敘明其所憑證據及理由。對於蔡旭明、吳肇基否認犯罪所為之辯解，何以不足採信，另敘明：⒈蔡旭明部分：

⑴、關於原判決附表一編號１（即一○四年三月七日之犯行）部分：蔡旭明雖辯稱：伊係幫許䋭哲向鍾岳霖購買愷他命，並非販賣云云。惟依鍾岳霖所述可知：鍾岳霖並不能確定有於一○四年三月七日交付十公克愷他命予蔡旭明，而其所稱蔡旭明要拿愷他命予許䋭哲云云，乃個人猜測之詞；另鍾岳霖免費交付予蔡旭明之愷他命數量市值，充其量僅數百元，而不超過二千元。從而蔡旭明辯稱：伊向鍾岳霖拿五千元十公克愷他命，顯非取自鍾岳霖。更何況，許䋭哲曾多次向鍾岳霖購買愷他命（即鍾岳霖如原判決附表三編號８至１０部分），衡情尚無委託蔡旭明購買之必要，蔡旭明上開所辯云云，為不足採（見原判決理由貳、一之㈢）；⑵、關於原判決附表一編號２（即一○四年三月十七日之犯行）部分：蔡旭明辯稱：當天許䋭哲欲向伊拿愷他命遭伊拒絕，並未販賣，有吳俊凱、伍鴻嘉可證云云。惟吳俊凱及伍鴻嘉所證各節，俱不足資為蔡旭明於一○四年三月十七日有當場拒絕蔡旭明拿取愷他命之舉。況且，蔡旭明就上開日、時有販賣愷他命予許䋭哲一節，已於偵查中供承：「（上開提示的譯文，許董稱是向你買愷他命，有何意見？）監聽譯文編號３、４（即原判決附表〈下稱附表〉五編號2 ①②）這次有，……」等語不諱（見原判決貳、一之㈣）。其嗣後翻異前供否認有此部分販賣愷他命犯行，亦不足採；⑶、關於原判決附表一編號３（即一○四年三月二十二日之犯行）部分：蔡旭明辯稱：一○四年三月二十二日前往許䋭哲家，係為吳肇基介紹工作，並未販賣愷他命云云。然其於警詢之初供稱：當日係與吳肇基去許䋭哲家泡茶聊天云云；後改稱：當天的通話是許䋭哲要購買愷他命等語；於法院審理時復辯稱：當天到許䋭哲家係談介紹吳肇基到捷醫公司工作之事，前後反覆不一，所辯係為吳肇基介紹工作始前往許䋭哲家云云，已難置信。再觀諸原判決附表五編號３通訊監察錄音譯文所載許䋭哲與蔡旭明之通話內容，並未提及要介紹吳肇基至捷醫公司工作之事，而係許䋭哲主動邀請蔡旭明至其住處，且倘該通電話並非許䋭哲欲向蔡旭明購買愷他命，蔡旭明殊無於警詢時供稱：係許䋭哲要購買愷他命之理。不惟如此，吳肇基於警詢時係陳稱：當日伊並未進入許䋭哲住處，嗣於審理時則改稱：蔡旭明有帶伊至許䋭哲家先介紹伊工作，後來由蔡旭明與許䋭哲談「阿潘」之事，但內容伊不知悉云云，不僅前後不一，且伊所述面試之情形，亦與蔡旭明於偵查中所述，只介紹吳肇基與許䋭哲面試，不知其二人談論之內容云云，互有出入，自難憑採。足見蔡旭明上開關於為吳肇基介紹工作之辯解，不能採信（見原判決理由貳、一之㈤）。另就吳俊凱、伍鴻嘉及許䋭哲等人其餘所述，何以不足資為蔡旭明未於原判決附表一編號１至３所示時、地販賣愷他命予許䋭哲之有利認定，亦逐一指駁及說明甚詳（見原判決理由貳、一之㈧）。⒉吳肇基部分：吳肇基於審理時雖翻異前供，辯稱：伊只是轉讓愷他命予吳易承施用，並未販賣云云。吳易承亦附和其說，否認曾向吳肇基購買愷他命，並稱：伊於警詢所陳，係依照警方希望之答案回答云云。然查，吳肇基與吳易承就原判決附表三編號１至３所示之時、地會面之目的及作為，二人所陳互不相牟，自難執以推翻渠等於警詢及偵訊時關於其二人有於原判決附表三編號１至３所示時、地買賣愷他命之供述，乃事後推諉及迴護之詞。至於吳易承曾於九十六年至九十九年間於精神科就醫診治一節，縱係屬實，亦無從據以評斷對其在本案所為之陳述有所影響，有高雄長庚醫院函在卷可按。況吳易承已陳稱其所罹患之精神病症，並不影響其記憶及陳述能力等語；另其於偵查中受訊時並未受任何拘束，且針對檢察官之訊問所為之應答，均難認有因精神疾病導致陳述能力欠缺，或異常之情事，亦有勘驗筆錄附卷可稽，是以吳肇基另辯稱：吳易承因精神疾病致陳述不實云云，亦不足採。因認蔡旭明確有如原判決附表一編號１至３、吳肇基確有如原判決附表三編號１至３所載之販賣愷他命犯行，已詳述其理由。核其所為論斷，俱有卷存事證可資覆按。又證人之供述前後不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則或論理法則，斟酌其他相關情形，作合理之比較，以定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。

查許䋭哲、吳易承二人前後所陳，雖有若干出入，然原判決認定蔡旭明、吳肇基上述犯行，並非單憑許䋭哲、吳易承二人不利之指證，或蔡旭明、吳肇基就部分犯罪之自白，尚綜合卷附上揭各種證據資料，依經驗法則及論理法則就全辯論意旨進行判斷，而為上述之認定，此乃事實審法院採證認事職權之適法行使，自不得因許䋭哲、吳易承之證詞前後略有出入，遽爾認定其二人之陳述全不可採。蔡旭明上訴意旨㈡至㈤、吳肇基上訴意旨㈠及㈢所指，均係置原判決明確之論斷於不顧，執憑己見，任意指摘，單純為事實之爭執，自非適法之第三審上訴理由。㈣、第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。原判決依鍾岳霖於偵審中之自白，暨如原判決附表二所示林信宏等人之證言，以及相關卷內證據資料，綜合研判，認定鍾岳霖有其附表二編號１至７所示之販賣愷他命犯行及編號８至１０所示之共同販賣愷他命。鍾岳霖待向法律審之本院提起上訴後，始主張其並無不法得利之販賣意圖，而重為事實之爭執，依上開說明，自非適法之第三審上訴理由。又刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。修正前毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪，其法定本刑為「五年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下之罰金」；修正後毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪，其法定本刑為「七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下之罰金」。原審對鍾岳霖所犯如原判決附表二編號１至７所示，販賣第三級毒品共七罪（編號１係適用修正前之規定）；編號８至１０所示，共同販賣第三級毒品共三罪（其中編號８係適用修正前之規定），以上十罪，均依修正後毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，再各以行為人之責任為基礎，就刑法第五十七條各款所列事項，審酌其一切犯罪情狀，各量處如原判決附表二編號１至１０所示之有期徒刑，並定其應執行之刑為有期徒刑五年四月，已詳細說明其理由。且原判決所宣告之刑及所定之應執行刑，已屬從輕，況上開刑之量定，乃事實審法院職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限，自不得任意指為違法。鍾岳霖上訴意旨指摘原判決量刑不當云云，亦係執憑己見，任意指摘，並非合法之第三審上訴理由。㈤、至蔡旭明、吳肇基及鍾岳霖其餘上訴意旨，無非置原判決明確之論斷於不顧，猶執為原審所不採信之同一辯解，再事爭論，或係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見，重為枝節性或單純事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。㈥、綜上，蔡旭明、吳肇基及鍾岳霖關於上開部分之上訴均不合法律上之程式，均應併予駁回。

貳、鍾岳霖持有第二級毒品部分：關於鍾岳霖持有第二級毒品甲基安非他命部分，原判決係依毒品危害防制條例第十一條第二項之持有第二級毒品罪論處（該罪最重本刑為二年以下有期徒刑），核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依上開說明，此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，鍾岳霖復對此部分一併提起上訴，顯為法律所不准許，亦應併予駁回。

參、廖建豪部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人廖建豪因犯共同販賣第三級毒品罪，不服原審判決，於一○五年十一月二十五日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭