資料來源：司法院裁判書系統
最高法院一○六年度台非字第三八號
最高法院刑事判決 一○六年度台非字第三八號
- 上訴人
- 最高法院檢察署檢察總長
- 被告
- 林世勳
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，對於台灣桃
園地方法院中華民國一０五年八月十八日定應執行刑之確定裁定
（一０五年度聲字第二五九二號，聲請案號：台灣桃園地方法院
檢察署一０五年度執聲字第一四八五號），認為違法，提起非常
上訴，本院判決如下：
主文
原裁定撤銷。
林世勳所犯如附表所示之罪所處有期徒刑，應執行有期徒刑壹年拾月。
理由
一、非常上訴理由稱「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又定應執行刑之確定裁定，與科刑之確定判決有同等效力，如發現有違背法令情形，自得提起非常上訴。又刑事訴訟法第370 條第2 項、第3 項，已針對第二審上訴案件之定應執行刑，明定不利益變更禁止原則；而分屬不同案件之數罪併罰，倘宣告數罪之刑曾經定應執行刑，與其他宣告刑或另一定應執行刑，再定應執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。故再定之應執行刑，其裁量所定之刑期，倘較重於前定應執行刑加計其他宣告刑，或加計另定應執行刑之總合，即屬違背法令。最高法院105 年台非字第110 號判決可資參照。二、經查，被告林世勳前因違反毒品危害防制條例等案件，先後經原法院判決如附表所示罪刑。其中附表（下略）編號1 、2 之罪，前經原法院以104 年度聲字第3467號，裁定應執行刑有期徒刑10月確定。而編號3 、4 之罪，則經原法院以105 年度聲字2390號，裁定應執行刑有期徒刑1 年確定，有各該案件卷宗可稽。嗣被告所犯編號1 、2 之罪，與編號3 、4 之罪，亦符合定應執行刑之要件，再經原法院於105 年8 月18日，以原裁定定應執行有期徒刑1 年11月，並於同月30日確定，亦有該案卷宗可憑。然被告所犯編號1 、2 之罪既先裁定應執行有期徒刑10月確定，其後再與編號3 、4 之罪定應執行刑，而編號3 、4 之罪亦已裁定應執行有期徒刑1 年確定。則原審裁量所定之刑期，自不得重於前定應執行刑10月加計另一定應執行刑1 年之總合1 年10月（計算式：10月＋1年＝1 年10月）。詎原裁定竟諭知應執行有期徒刑1 年11月，揆諸首開說明，原裁定就自由裁量所為刑之酌定，顯有適用法則不當之違法。三、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第441 條、第443 條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。
二、本院按，定應執行刑之裁定，具有與科刑判決同一之效力，倘有違背法令，而於被告不利，應許提起非常上訴，以資救濟。又刑事訴訟法第370 條第2 項、第3 項，已針對第二審上訴案件之定應執行刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。故另定之執行刑，其裁量所定之刑期，倘較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑或已定執行刑之總和，即屬違背法令。經查，本件被告林世勳犯如附表編號1 至4 所示4 罪，先後經判處罪刑確定；其中編號1 及2 所示2 罪所處之刑，經台灣桃園地方法院以104 年度聲字第3467號裁定應執行有期徒刑10月確定；編號3 及4 所示2 罪所處之刑，經同法院以105 年度聲字第2390號裁定應執行有期徒刑1 年確定等情，有各該判決書、裁定書可稽。嗣檢察官就附表編號1 至4 所示之罪所處有期徒刑，聲請合併定應執行刑，原裁定定應執行有期徒刑1 年11月，形式上雖未逾刑法第51條第5 款所定法律之外部性界限，惟所定有期徒刑已重於前揭就附表編號1 及2 裁定應執行之有期徒刑10 月 加計就附表編號3 及4 裁定應執行之有期徒刑1 年之總和，即有期徒刑1 年10月，依上揭說明，有違不利益變更禁止原則，而有適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由。應由本院將原裁定撤銷，另行判決如主文第2 項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款、第四百七十七條第一項，刑法第五十三條、第五十一條第五款，判決如主文。
最高法院刑事第五庭
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附表： ┌────────┬───────────┬───────────┬───────────┐ │編 號│ 1 │ 2 │ 3 │ ├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤ │罪 名│ 毒品危害防制條 │ 毒品危害防制條例 │ 毒品危害防制條例 │ ├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤ │ │ │ │ │ │ │有期徒刑4月，如易科罰 │ │有期徒刑3月，如易科罰 │ │宣 告 刑│金，以新台幣1,000元折 │ 有期徒刑8月 │金，以新台幣1,000元折 │ │ │算1日 │ │算1日 │ │ │ │ │ │ ├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤ │犯 罪 日 期 │104年2月6日 │ 104年2月7日 │104年6月4日 │ ├───┬────┼───────────┼───────────┼───────────┤ │ 偵 │機 關│台灣桃園地方法院檢察署│台灣桃園地方法院檢察署│台灣桃園地方法院檢察署│ │ ├────┼───────────┼───────────┼───────────┤ │ 查 │案 號│104年度毒偵字第846號 │104年度毒偵字第846號 │104年度偵字第16621號 │ │ ├───┼────┼───────────┼───────────┼───────────┤ │ │法 院│台灣桃園地方法院 │台灣桃園地方法院 │台灣桃園地方法院 │ │最 後├────┼───────────┼───────────┼───────────┤ │ │案 號│104年度審訴字第602號 │104年度審訴字第602號 │104年度桃簡字第1532號 │ │事實審├────┼───────────┼───────────┼───────────┤ │ │判決日期│104年7月2日 │104年7月2日 │104年10月30日 │ ├───┼────┼───────────┼───────────┼───────────┤ │ │法 院│台灣桃園地方法院 │台灣桃園地方法院 │台灣桃園地方法院 │ │確 定├────┼───────────┼───────────┼───────────┤ │ │案 號│104年度審訴字第602號 │104年度審訴字第602號 │104年度桃簡字第1532號 │ │判 決├────┼───────────┼───────────┼───────────┤ │ │確定日期│104年7月28日 │104年7月28日 │104年12月1日 │ ├───┴────┼───────────┴───────────┼───────────┤ │ │ │ │ │ │附表編號一、二所示之罪，經台灣桃園地方法院以 │附表編號3 、4 所示之罪│ │ 備 註 │104年度聲字第3467 號裁定定應執行刑為有期徒刑 │，經台灣桃園地方法院以│ │ │10月確定。 │105年度聲字第2390 號裁│ │ │ │定定應執行刑為有期徒刑│ │ │ │1年確定。 │ │ │ │ │ └────────┴───────────────────────┴───────────┘ ┌────────┬───────────┬───────────┬───────────┐ │編 號│ 4 │ (以下空白) │ (以下空白) │ ├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤ │罪 名│ 毒品危害防制條例 │ │ │ ├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │宣 告 刑│ 有期徒刑11月 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤ │犯 罪 日 期 │104年6月4日 │ │ │ ├───┬────┼───────────┼───────────┼───────────┤ │ 偵 │機 關│台灣桃園地方法院檢察署│ │ │ │ ├────┼───────────┼───────────┼───────────┤ │ 查 │案 號│104年度毒偵字第4527號 │ │ │ │ ├───┼────┼───────────┼───────────┼───────────┤ │ │法 院│台灣桃園地方法院 │ │ │ │最 後├────┼───────────┼───────────┼───────────┤ │ │案 號│104年度審訴字第1982號 │ │ │ │事實審├────┼───────────┼───────────┼───────────┤ │ │判決日期│105年4月27日 │ │ │ ├───┼────┼───────────┼───────────┼───────────┤ │ │法 院│台灣桃園地方法院 │ │ │ │確 定├────┼───────────┼───────────┼───────────┤ │ │案 號│104年度審訴字第1982號 │ │ │ │判 決├────┼───────────┼───────────┼───────────┤ │ │確定日期│104年5月24日 │ │ │ ├───┴────┼───────────┼───────────┼───────────┤ │ │ │ │ │ │ │附表編號3 、4 所示之罪│ │ │ │ 備 註 │，經台灣桃園地方法院以│ │ │ │ │105年度聲字第2390 號裁│ │ │ │ │定定應執行刑為有期徒刑│ │ │ │ │1年確定。 │ │ │ │ │ │ │ │ └────────┴───────────┴───────────┴───────────┘