最高法院107年度台非字第24號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　 107年度台非字第24號

上訴人

最高檢察署檢察總長

被告

沈生金

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣高等法院中華民國106年8月3日第二審確定刑事判決（106年度上訴字第576號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署105年度偵字第5985、5986、8934、8935號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「一、按『判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令。』又『判決確定後，發現該案件之審判係違背法令者，最高法院檢察署檢察總長得向最高法院提起非常上訴。』刑事訴訟法第378條、第441條分別定有明文。再按刑法沒收新制於民國104年12月30日修正公布、105年 7月1 日施行，刪除刑法第34條沒收為從刑之規定，將沒收重新定性為『刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）』；修正刑法第2條第2項、第11條並分別規定：『沒收適用裁判時之法律。』、『本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。』。又刑事訴訟法於105年6月22日增訂第七編之二沒收特別程序，自105年7 月1日施行，增訂刑事訴訟法第455條之27第1項規定：『對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決；對於沒收之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決。』二、本件被告即受刑人沈生金（下稱被告）因違反毒品危害防制條例案件，與被告蕭美玉、董慶芬等人經臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）於105年11月23日以105 年度訴字第255號判決就沈生金所犯如該判決附表三編號1至9所示之罪，各處如附表三編號1至9 主文欄所示之刑及沒收，應執行有期徒刑9年，扣案之犯罪所得新臺幣（下同）1萬8,000元沒收，未扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1 張）沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。嗣臺灣新竹地方檢察署（下稱新竹地檢署）檢察官認該判決就被告及蕭美玉之沒收部分，在犯罪事實、理由與判決主文均漏未記載應追徵價額之具體金額，於法不符，乃於105 年12月10日就該判決沒收部分聲明上訴（參見該署105年度上字第165號上訴書），新竹地院則於106 年1月3日以新院千刑敦105訴255字第1號函文該署，略以：『本院受理105 年度訴字第255號違反毒品危害防制條例等一案，被告董慶芬、沈生金（刑度部分均已確定，檢察官就「其未扣案之門號0000000000號行動電話1 支…追徵其價額」，未載明追徵價額之具體金額上訴）業經判決確定，請依法執行，惟尚有被告蕭美玉、沈生金未確定部分亟待送上訴』等情，故該署執行科檢察官收受上開函文後，即依上開新竹地院判決之主文及刑度，於106 年1 月17日核發被告之執行指揮書（106年度執公字第229號），刑期起算日期為110年7月19日，執行期滿日為119年7月18日，共應執行有期徒刑9 年。三、本件檢察官上訴書僅就第一審法院即新竹地院判決關於沒收部分聲明上訴，而依前開新修正刑法關於沒收新制規定及最高法院判決意旨，上訴審法院應僅得就檢察官聲明上訴部分加以審理，並就該經上訴部分加以判決，始符合刑事訴訟法第455條之27第1項規定；惟原審即臺灣高等法院卻將被告如附表二所示之全部犯行進行審理，並以106年度上訴字第576號判決（下稱原確定判決）判處被告罪刑。不僅更動新竹地院所判處之罪名（一審係判決轉讓第二級毒品罪，原審依法規競合『重法優於輕法』之法理，改判為較重之藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪），更重新諭知刑度及應執行刑，與刑事訴訟法第455 條之27規定有違，顯已逾越審理範圍，有適用法則不當之違背法令情事；且與新竹地院前開函文表示被告刑度部分已確定之意旨扞格，況新竹地檢署已核發被告之執行指揮書，勢必造成執行有無適法之疑慮。因刑事訴訟法第455 條之27之沒收新制規定為甫修正之法律，實務上尚無統一之見解，本案一、二審法院就該法條之適用與操作顯不相同，因而造成執行上之矛盾與困難，爰為統一法律見解，使各級法院之適用法律能有一致性，實有提起非常上訴，由最高法院統一法律見解之必要性。四、案經確定，爰依刑事訴訟法第441條、第443條規定提起非常上訴，以資糾正。」等語。

二、按刑事訴訟法第455條之27第1項係置於「沒收特別程序」專編，並非規定於原有附隨於刑事本案沒收被告財產之一般沒收程序，且按諸該條立法理由說明，顯見該條第1 項後段所謂：「對於沒收之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決」，係為避免因第三人參與沒收程序部分之程序延滯所生不利益，乃明定僅就參與人財產沒收事項之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決部分，並非指對於本案被告財產沒收事項之判決提起上訴者，其效力亦不及於本案判決部分。又刑法沒收新制，本質上為干預人民財產之處分，屬於刑法規定之一環，而就其應適用裁判時法之規定觀之，毋寧認其性質與非拘束人身自由之保安處分較為相近，且除單獨宣告沒收之情形外，沒收與罪刑間即具有一定之依存關係，在訴訟上倘合一審判，而未割裂處理，自難謂為違法。故而，刑事訴訟法第455條之27第1項既僅規定在第三人參與沒收程序，而無法直接適用於原有附隨於刑事本案沒收被告財產之一般沒收程序，則上訴權人縱使僅就沒收部分提起上訴，依刑事訴訟法第348條第2項規定，相關連之本案判決仍屬有關係之部分，亦應視為已經上訴。此為本院最近一致之見解。本件被告沈生金因違反毒品危害防制條例案件，新竹地院以 105年度訴字第255號判決就其所犯如該判決附表三編號1至9 所示之罪，各處如其附表三編號1至9主文欄所示之刑及沒收，並就有期徒刑部分定其應執行刑有期徒刑9 年。新竹地檢署檢察官雖僅就該判決附表三編號1至9所示沒收部分聲明一部上訴，惟依刑事訴訟法第348條第2項規定，相關連之本案判決仍屬有關係之部分，亦應視為已經上訴。原確定判決以被告罪刑與沒收部分具有依存關係，將如原確定判決附表二編號1至9（即第一審判決附表三編號1至9）所示之全部犯行進行審理，並判處被告罪刑，並無逾越審理範圍或適用法則不當之違法。非常上訴意旨未見及此，執以指摘原判決此部分違背法令，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第446條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭