最高法院107年度台非字第51號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　107年度台非字第51號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

石秉儒

上列上訴人因被告竊盜等罪案件，對於臺灣宜蘭地方法院中華民國106年7月5日第一審確定判決（106年度原易字第9 號，起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署106 年度偵緝字第47、48、49、50、51號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴意旨略以：「一、按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條後段定有明文。又刑法第47條規定之累犯，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始得加重其刑。次按刑法第47條第1 項所謂之受徒刑之執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，除假釋期滿逾三年而不得撤銷假釋外，得於假釋中更犯他罪案件判決確定後六月內撤銷假釋，而假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯。再按被告犯數罪而受二以上徒刑之執行，倘符合數罪併罰並經裁定應執行刑者，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題。至若非屬數罪併罰，而係由檢察官分別簽發執行指揮書接續執行者，其所受二以上徒刑本係得各別獨立執行之刑，雖依刑法第79條之1 規定，合併計算假釋期間結果，最低應執行之期間得以放寬；惟此與累犯之規定，應分別觀察與適用，尚不能因有上揭刑法第79條之1 規定，即因此就累犯規定另作例外之解釋。於此情形，其接續執行之二以上徒刑，應以核准開始假釋之時間為基準，倘於核准開始假釋時，原各得獨立執行之徒刑，其中之一依其執行指揮書已執行期滿者，始得認為與上開累犯之構成要件相符。二、本件原判決認定被告石秉儒構成累犯，係以被告前因竊盜案件，分別經臺灣屏東地方法院、臺灣高雄地方法院判處徒刑後，復分別經臺灣屏東地方法院以101 年度聲字第2008號裁定定應執行有期徒刑3年7月確定、臺灣高雄地方法院以101 年度聲字第5672號裁定定應執行有期徒刑10月確定，上開應執行有期徒刑3年7月及10月部分經接續執行後，甫於104年6月10日縮刑假釋出監，並於105年8月4 日縮刑期滿未經撤銷假釋，未執行之刑以已執行完畢論，因認被告受前案有期徒刑執行完畢5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑，固非無見。惟查：被告⑴於100 年因竊盜案經臺灣屏東地方法院以100 年度簡字第2265號刑事判決，科處有期徒刑2月、3 月，並定應執行有期徒刑4月確定；⑵於101年因侵占、竊盜等案，經臺灣高雄地方法院以101年度審易字第1336號、第1643號刑事判決，就侵占罪科處有期徒刑3月，就竊盜罪分別科處有期徒刑2月 (7次)、3月 (3次)、4月 (3次)，並定應執行有期徒刑2年10月確定；⑶於101年因竊盜案經臺灣屏東地方法院以101年度易字第638號刑事判決，分別科處有期徒刑4月、5月、3月、3月，並定應執行有期徒刑1年確定；⑷於101年因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院以101年度審易字第2146號刑事判決，科處有期徒刑5 月、4月、並定應執行有期徒刑7 月確定。上述⑵、⑶案件因屬數罪併罰案件，嗣經臺灣屏東地方法院以101 年度聲字第2008號裁定應執行刑為3年7月確定，刑期為101年5月30日起至104年12月29日止 (屏東地檢署102年度執更字第150 號指揮書）（下稱甲案）。⑴、⑷案件亦屬數罪併罰案件，經臺灣高雄地方法院101 年度聲字第5672號裁定應執行刑為10月確定，刑期自104年12 月30日起至105 年12月29日止（屏東地檢署102 年度執更助字第19號指揮書）（下稱乙案）。其後被告獲准假釋於104年6月10日（非常上訴書原誤載為105年8月4日，應予更正）出監，假釋中付保護管束至105年8月4日止，因被告於假釋中再犯罪，經法務部於106年4月25日以法授矯教字第00000000000號函撤銷假釋，所餘假釋殘刑1年1月25日，由臺灣臺中地方法院檢察署以106年度執更字第631 號執行中，有撤銷假釋報告表、法務部函、全國刑案查註記錄表、執行案件資料表、完整矯正簡表、刑事判決等在卷可稽。因上述⑵與⑶案件、⑴與⑷案件，皆屬同一數罪併罰案件，並經同一裁定應執行刑者，故在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，前各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題。再者，被告於104年6月10日假釋出監時，上開甲案與乙案等原各得獨立執行之徒刑，皆無其中之一依其執行指揮書已執行期滿者，核依最高法院103年度台非字第251號刑事裁判意旨，本件被告在假釋期間中，因故意再犯有期徒刑以上之刑之罪，並經撤銷假釋後，其假釋撤銷後出獄日數即不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，即不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯。故本件原判決就被告自105 年11月6日起至105年11月18日止再犯之毀損、竊盜等罪，即無從論以累犯。乃原判決未察而認定累犯，即有適用法則不當及依法應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正救濟。」等語。

二、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第447條第1項第1款之適用，業經司法院釋字第181號解釋在案。故案件已否執行完畢，關係被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條累犯之規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有其調查之必要性，應依職權加以調查。倘依案內訴訟資料，被告是否合乎累犯之要件有疑，事實審法院能調查而未予調查，依累犯加重其刑，即屬刑事訴訟法第 379條第10款規定依法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，該項確定判決，自屬判決違背法令，且不利於被告，得提起非常上訴。又刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀諸刑法第47條第1 項規定甚明。倘前案尚未執行完畢，後案即不發生累犯之問題。本件被告石秉儒經核有上開非常上訴理由書內所載犯罪科刑執行、假釋撤銷情形，有監獄報請撤銷假釋報告表、法務部撤銷假釋函、檢察官執行指揮書、臺灣屏東地方法院及臺灣高雄地方法院定應執行刑之裁定、刑案查註記錄表、執行案件資料表、完整矯正簡表、刑事判決在卷可稽。揆諸上揭說明，被告於再行入監前之 105年11月6 日起至同年月18日故意再犯毀損、竊盜等罪，即不構成累犯。原確定判決誤認非常上訴意旨所指之甲、乙案經接續執行，於104年6月10日縮刑假釋出監後，業於105年8月4 日縮刑期滿執行完畢，而論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。又依105年7月1 日修正施行之沒收新制規定，沒收係刑罰及保安處分以外具有獨立性之法律效果，已非刑罰（從刑），本案沒收部分並無違誤，且非常上訴意旨亦未指摘原確定判決關於沒收部分有何違法，自不在本院審判範圍，是應由本院將原確定判決除沒收部分外撤銷，另行判決如主文第2項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，刑法第320條第1項、第321條第1項第2款、第3款、第354條、第41條第1 項前段、第8項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭