最高法院107年度台非字第154號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　107年度台非字第154號

上訴人

最高檢察署檢察總長

被告

黃國民

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣臺北地方法院中華民國106年9 月30日第一審確定簡易判決（106年度簡字第2537號；聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺北地方檢察署 106年度毒偵字第3703號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文；又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤而顯然於判決有影響者，該項判決即屬違背法令，得提起非常上訴，復經司法院大法官會議釋字第181 號解釋在案，故事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權加以調查；倘被告並非累犯，然事實審未詳加調查，致判決誤用累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第379 條第10款規定之依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。又刑法第47條第1 項規定之累犯，係以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後， 5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為成立要件。而所謂受徒刑之執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後六月以內，撤銷其假釋，假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯（最高法院100年度台非字第323號、101 年度台非字第46號判決意旨參照）。二、被告黃國民前因違反毒品危害防制條例案件，於民國97年間，經①臺灣臺北地方法院以97年度訴字第1249號判處有期徒刑8月、6月，定應執行刑為有期徒刑1 年確定；②臺灣臺北地方法院以97年度易字第348號判處有期徒刑5月確定；③臺灣板橋地方法院（現改制為臺灣新北地方法院，下稱新北地院）以97年度訴字第2124號判處有期徒刑8月、4月，定應執行刑為有期徒刑10月確定；④新北地院以97年度訴字第3417號判處有期徒刑9月、5月，定應執行刑為有期徒刑1 年確定；⑤新北地院以97年度訴字第1789號判處有期徒刑8月、5月，定應執行刑為有期徒刑11月確定；⑥新北地院以97年度訴字第5289號判處有期徒刑4月、7月，定應執行刑為有期徒刑10月確定；

⑦新北地院以97年度訴字第5143號判處有期徒刑8月、5月，定應執行刑為有期徒刑10月確定；於98年間，經⑧臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以98 年度審訴字第337號判處有期徒刑8月、8月、5月、5月，定應執行刑為有期徒刑1年8月確定；⑨新北地院以98年度訴字第3728號判處有期徒刑1年2月確定。上開①②③⑤⑨案件並經新北地院以99年度聲字第1972號裁定定應執行刑為有期徒刑3 年11月確定，上開④⑥⑦⑧案件則經桃園地院以99年度聲字第1519號裁定定應執行刑為有期徒刑4年確定，發監接續執行後，於103年12月12日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，假釋期滿日預訂為 105年4月28日。然被告於假釋期間之105年4 月13日上午回溯96小時內某時，因故意再犯違反毒品危害防制條例罪，經臺灣臺北地方法院以106年度簡字第2538號判處有期徒刑6月，於107年1月3日判決確定。復經法務部於107年3 月13日以法授矯教字第00000000000 號函撤銷假釋，將被告發監執行殘刑，有被告前案紀錄表、法務部矯正署澎湖監獄報請撤銷假釋報告表、各該判決書、法務部撤銷假釋函附卷可佐，故被告首開案件尚未執行完畢。三、本件被告於106年8 月8日因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院以106 年度簡字第2537號判決，認被告前揭違反毒品危害防制條例案件定刑後，執行案件假釋期滿未經撤銷，以已執行完畢論，而諭知累犯，並依刑法第47條第1 項規定加重其刑。則該判決以被告前受徒刑執行完畢、於5 年內再犯而諭知累犯並加重其刑，即有判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。

二、本院按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第47條第 1項定有明文。所謂「受徒刑之執行完畢」，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。本件被告前有非常上訴書理由二所示犯罪、科刑、分別定應執行刑有期徒刑3年11月、4年確定及接續執行之情形（下稱前案）。上開前案所定應執行刑接續執行，於103 年12月12日縮短刑期假釋出監，假釋付保護管束期滿日為105年4月28日。惟被告於假釋期間之105年4月13日犯施用第二級毒品罪，經臺灣臺北地方法院106年度簡字第2538號簡易判決判處有期徒刑6月，於107年1 月3日確定。前案假釋因而經法務部於107年3月13日函准撤銷，並經檢察官指揮執行前案所定執行刑應執行之殘餘刑期1年4月16日，刑期自107年4月27日起算至108年9月11日期滿，此有法務部矯正署澎湖監獄報請撤銷假釋報告表、法務部上開撤銷假釋函、臺灣高等法院被告前案紀錄表可按。依上說明，原確定判決事實認被告於106年8 月8日犯本件施用第二級毒品罪時，前案之假釋嗣經法務部撤銷，仍待執行殘餘刑期，尚未執行完畢，自不符合累犯之要件。原確定判決未及審酌於此，就所犯本件之罪論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。又依105年7 月1日修正施行之沒收新制規定，沒收係刑罰及保安處分以外具有獨立性之法律效果，已非刑罰（從刑），本案沒收部分並無違誤，且非常上訴意旨亦未指摘原確定判決關於沒收部分有何違法，自不在本院審判範圍，應由本院將原確定判決除沒收部分外撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1 款，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。