最高法院107年度台非字第163號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　107年度台非字第163號

上訴人

最高檢察署檢察總長

被告

王子旻

上列上訴人因被告撤銷緩刑宣告案件，對於臺灣臺中地方法院中華民國106年12月22日第一審確定裁定（106年度撤緩字第213 號，聲請案號：臺灣臺中地方檢察署106 年度執聲字第3855號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又對於服役中軍人之送達，依刑事訴訟法第62條準用民事訴訟法第129 條規定，應囑託該管軍事機關或長官為之。經查，本件被告因毒品危害防制條例案件，前經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）於106年2月6日以106年度簡字第37號簡易判決判處有期徒刑6月，緩刑4年，緩刑期間內付保護管束，緩刑期間內應每3個月至執行檢察官指定之場所採集尿液送毒品鑑驗1次（下稱原案）。原案之判決書於106年2月9 日送達其臺中市清水區鎮○路00○00號住所，由其父親王仁輝收受，致臺中地院誤以為原案於106年3月1 日確定，遂將原案移送臺灣臺中地方檢察署執行，並分106年度執緩字第212號、106 年度執保字第108號、106年度執護命字59號執行原案所宣告緩刑期間內之保護管束。嗣因被告於保護管束期間多次無故未報到或未完成尿液採驗，另有3 次尿液檢驗呈愷他命陽性反應，情節重大，執行檢察官於106年12月12日以106年度執聲字第3855號聲請書，向臺中地院聲請撤銷原案之緩刑，並經臺中地院於106年12月22日以106年度撤緩字第213 號裁定（下稱原裁定）撤銷原案緩刑之宣告。惟因被告王子旻於106 年2月9日原案判決書送達時仍為現役軍人（迄同年5月5日始退伍─有臺中地院107年4月2 日之電話紀錄表附卷可稽），理當囑託其服役所屬軍事機關或長官為之始為合法。惟臺中地院卻誤向其戶籍地送達，並由其父代收，其送達揆諸前開規定自不合法。從而，原案判決既未合法送達而尚未確定（另經臺中地院於107年4月11日重新送達在案），自不得對尚未確定之判決撤銷其緩刑宣告，原裁定一時不察竟誤撤銷尚未判決確定之緩刑宣告，顯有裁定適用法則不當之違背法令。

二、案經確定，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

二、本院按受緩刑之宣告而有違反刑法第74條第2 項第1 款至第8 款所定負擔情節重大之情形，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告，為同法第75條之1 第1 項第4 款所明定。又「受保護管束人在保護管束期間內，應遵守左列事項：一、保持善良品行，不得與素行不良之人往還。二、服從檢察官及執行保護管束者之命令。三、不得對被害人、告訴人或告發人尋釁。四、對於身體健康、生活情況及工作環境等，每月至少向執行保護管束者報告1 次。五、非經執行保護管束者許可，不得離開受保護管束地；離開在10日以上時，應經檢察官核准。」；「受保護管束人違反前條各款情形之一，情節重大者，檢察官得聲請撤銷保護管束或緩刑之宣告。」保安處分執行法第74條之2 、第74條之3 第1 項分別定有明文。本件原確定裁定以被告王子旻前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院106 年度簡字第37號刑事簡易判決判處有期徒刑6 月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日，復宣告緩刑4年，緩刑期間內應每3 個月至執行檢察官指定之場所採集尿液送毒品鑑驗1 次，緩刑期間付保護管束確定（下稱前案）。被告於民國106年9月1日、106年12月1 日均未依規定於指定時間至臺灣臺中地方檢察署報到；另雖於106年6月9 日、106 年8月2日、106 年11月13日至同檢察署報到，惟未依規定完成尿液採驗程序，是被告在保護管束期間內多次未服從檢察官及執行保護管束之觀護人之命令，足認其違反保安處分執行法第74條之2第2款、第4 款規定，且情節重大。又被告於緩刑付保護管束期間之106年9月27日、106 年10月11日、106 年10月25日經臺灣臺中地方檢察署採集尿液送驗均呈第三級毒品愷他命陽性反應，被告於上開緩刑付保護管束期間內仍接觸毒品，有未能保持善良品行而與素行不良之人往還之情形，違反保安處分執行法第74條之2第1款規定，亦堪認定。至於被告係於106年1月10日入伍服役，並於106年5月5 日退伍，有本院卷附電腦查詢被告兵籍列印資料表可按。前案判決正本係於被告服役期間之106年2月9 日送達至臺中市清水區鎮○路00號之20之被告住所地，由被告之同居人即其父親王仁輝收受，而未依刑事訴訟法第62條準用民事訴訟法第129 條規定囑託該管軍事機關或長官為之，所為送達程序固非合法。然刑事訴訟法第349 條所規定上訴期間自送達判決後起算，係指經有合法之送達者而言，如該項判決並非合法送達，祇能以受送達人實際接受判決時為起算上訴期間之標準（本院28年上字第8 號刑事判例參照）。稽諸臺灣臺中地方檢察署106年度執保字第108號違反毒品危害防制條例案件106年3月29日執行筆錄之記載，被告於同日上午9 時18分經訊問「你因毒品防制條例罪，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑6月，緩刑4年確定，緩刑期間付保護管束？是否經96年減刑條例減刑？」被告答稱「是，我知道，『收到判決』……」，有被告簽名之前揭執行筆錄附卷可稽（見臺灣臺中地方檢察署106年度執保字第108號卷第14頁），可見被告於「106年3月29日」前已實際收受「前案」判決正本，則揆諸本院上開判例意旨，「前案」至遲於106年4月11日判決確定，其4 年緩刑期間應自前案判決確定之日起算。則原確定裁定以被告於緩刑期間內之106年9月1日起至同年12月1日止，有上述違反保安處分執行法第74條之2第1款、第2款、第4款規定之情形，且情節重大，因認前案所宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，因而依檢察官之聲請裁定撤銷前案所為緩刑之宣告，於法尚無違誤。非常上訴意旨以前案尚未判決確定，不得撤銷前案所為緩刑之宣告為由，據以指摘原確定裁定違背法令，依上開說明，尚難認為有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第446 條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭