最高法院108年度台非字第113號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　108年度台非字第113號

上訴人

最高檢察署檢察總長

被告

金長暉

上列上訴人因被告違反替代役實施條例案件，對於臺灣新北地方法院中華民國107 年11月23日第一審確定簡易判決（107 年度簡字第6775號，聲請簡易判決處刑案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第18677 號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；依法應於審判期日調查之證據未予調查者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第378 條、第379 條第10款分別定有明文。又刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第47條第1 項規定甚明。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言，如係經假釋出監者，依刑法第79條第1項前段規定，須假釋期滿且未經撤銷假釋，其未執行之刑，始得以已執行論。是被告前曾否受徒刑之執行完畢或曾否受赦免，乃能否適用刑法第47條論以累犯之前提事實，法院應依職權調查明白，以為能否適用刑法第47條之依據，自有調查之必要性。如未調查明白，被告前受有期徒刑之執行又未執行完畢，乃竟論以累犯，即屬應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。本件被告金長暉前因偽造文書案件，經臺灣桃園地方法院以100 年度矚訴字第17號案判處應執行有期徒刑3 年4 月，嗣經臺灣高等法院101 年度上訴字第71號判決撤銷原判決，改判處應執行有期徒刑2 年5 月，最終最高法院以101 年度台上字第4871號判決駁回上訴確定；又因重利案件，經臺灣臺北地方法院以99年度簡字第1562號案判處有期徒刑5 月、拘役50日確定。二案刑期自（民國）104 年9 月8 日入監執行，於105 年12月22日假釋出獄，並付保護管束，原應於107 年4 月22日縮刑期滿。惟被告於假釋期間，即107 年1 月16日再涉犯毒品案件，為臺灣新北地方法院以107 年度簡字第4009號案判處有期徒刑3 月，於107年9 月14日確定，因而上開假釋部分，為法務部於107 年12月18日以法授矯教字第00000000000 號函撤銷假釋，應執行殘餘刑期1 年4 月，則被告於107 年5 月14日犯本件違反替代役實施條例案件時，前犯之偽造文書及重利各罪，均尚未執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、法務部撤銷假釋函及各該案件執行指揮書等附卷可稽，揆諸前開說明，自無成立累犯之餘地。詎原審未予詳查，竟以被告於105 年12月22日縮短刑期假釋出監並付保護管束，嗣於107 年4 月22日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢等情，誤論以累犯並加重其刑，判處有期徒刑4 月，並諭知易科罰金之標準，顯有適用法則不當，及應調查之證據未予調查之違背法令。二、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第441 條、第443 條提起非常上訴，以資糾正。」等語。 本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又刑法第47條所稱累犯，係指受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪而言。若假釋中因故意更犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，衹得為撤銷假釋之原因，不適用累犯之規定。再被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，遽依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第379 條第10款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。本件被告金長暉前因犯如非常上訴書所載偽造文書及重利2 罪，分別處有期徒刑2 年5 月及有期徒刑5 月，均經判決確定（下稱前案），自民國104 年9 月8 日入監執行，於105 年12月22日因縮短刑期假釋出獄，並付保護管束，原應於107 年4 月22日縮刑期滿，惟被告於假釋期滿前之107年1 月16日，另因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院以107 年度簡字第4009號刑事判決處有期徒刑3 月確定（上開判決，下稱另案刑事判決），嗣經法務部以被告於假釋期間故意更犯罪，而受有期徒刑以上刑之宣告，乃依法撤銷其上開假釋，並由檢察官指揮被告入監執行前案之殘刑共計1 年4 月，有法務部107 年12月18日法授矯教字第00000000000 號函、法務部矯正署桃園監獄報請撤銷假釋報告表、另案刑事判決附卷可稽。茲被告所犯前案所判處之有期徒刑，雖於執行期間即獲准假釋出監，但嗣後其假釋既遭法務部依法撤銷而尚未執行完畢，則其於107 年5 月14日，再犯本件意圖避免替代役之徵集，而應受徵集，無故逾應徵期限5 日罪，即與累犯之要件不合，自不能構成累犯。原審未及詳查，誤認被告前開假釋案件係於107 年4 月22日假釋期滿未被撤銷，其尚未執行之有期徒刑視為已經執行完畢，因而認定被告所犯本件意圖避免替代役之徵集，而應受徵集，無故逾應徵期限5 日罪，係於前案所處有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯，乃對被告所犯上述之罪論以累犯，並依刑法第47條第1項規定加重其刑，依上述說明，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第2 項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447 條第1 項第1 款，替代役實施條例第55條之1 第1 項第5 款，刑法第11條前段、第41條第1 項前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

附記論罪法條：替代役實施條例第55條之1第1項意圖避免替代役之徵集，而有下列行為之一者，處5 年以下有期徒刑：

一、捏造免役或緩徵原因者。

二、毀傷身體者，或以其他方法變更體位者。

三、緩徵原因消滅，無故逾45日未自動申報者。

四、拒絕接受徵集令者。

五、應受徵集，無故逾應徵期限5 日者。

六、使人頂替本人應徵者。

七、頂替他人或介紹他人頂替應徵者。

八、未經核准而出境者。

九、核准出境後，屆期未歸經催告仍未返國者。