最高法院109年度台上字第1876號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第1876號

上訴人

洪浚翔

選任辯護人

林瓊嘉律師

上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣高等法院中華民國 108年5 月15日第二審判決（107 年度上訴字第3619號，起訴案號：

臺灣臺北地方檢察署106 年度少連偵字第17號），提起上訴，本

院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。至原判決究有無違法，與上訴是否以其違法為理由，則係二事。

二、上訴意旨略以：㈠原判決未認定上訴人甲○○等人所使用之行動電話及門號為何，致犯罪事實難臻確信；而該行動電話、門號及SIM 卡屬何人所有，是否存在或已於另案沒收、註銷，應否予以沒收，亦未見原判決論述之，原審就以上諸端均漏未調查，並於判決事實及理由詳為論述，有判決不備理由及適用法令不當之違法。㈡上訴人因檢警之疏漏，致本件事隔近8 年，方進入偵審程序，適用累犯之規定，影響上訴人更生、重返社會之機會，有違保障被告合法訴訟權益及司法照料義務。㈢上訴人因前案入監服刑，表現良好，確實悛悔、向善有據，原判決認上訴人於本案行為之際，並未記取前案教訓，猶再犯同類罪質且犯罪情節與程度更重之本案犯罪，顯具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情狀，量刑有與卷證不符之違法云云。

三、本件原審審理結果，認為上訴人以一行為觸犯行使偽造公文書罪、僭行公務員職權及（修正前）詐欺取財等罪犯行明確，因而維持第一審所為論處上訴人行使偽造公文書罪刑（累犯）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已載敍其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。查：

㈠刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，欠缺調查之必要者，原審未為無益之調查，尚無違法之可言。又有罪判決事實之記載，旨在辨別犯罪之個別性，行為人對外聯絡所用行動電話之廠牌、型別、搭配門號等，除有特殊情形外，並非構成犯罪事實之要素。倘依訴訟資料記載已達於可得確定之程度，而無礙於犯罪個別性之辨別者，即不生違背法令之問題。原判決事實欄就上訴人於何時、地、與其他共同正犯如何以冒充公務員行使職權及行使偽造公文書等方法，詐取孫美娟財物等犯罪事實，已載述明確，縱未標示、揭載其間所涉電話之廠牌、型別、電話號碼等細枝末節，殊無礙於犯罪事實之認定與犯罪同一性之辨別，自不生違背法令之問題。又供犯罪所用之物，其屬於犯人所有者，除有特別規定外，宣告沒收與否仍屬事實審法院得自由裁量之職權，此觀上訴人行為時刑法第38條第1 項第2 款、第3 項等規定即明。原審以事證已臻明確，未調查沒收非屬違禁物之上訴人等所用行動電話，並非違法事由，尤不能執為合法之第三審上訴理由。

㈡司法院釋字第775 號解釋稱：刑法第47條第1 項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，而為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。依此解釋意旨，並非宣告刑法累犯規定全部違憲，僅在行為人應處之法定最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件時，致生罪責不相當之情形，始得裁量不予加重。原判決於此已斟酌敘明：刑法第47條第1 項累犯加重之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。此法理在於行為人既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，爰基於特別預防理念，認應加重其刑，否則不足以使其覺悟，達兼顧社會防衛之效果。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定，就數罪所宣告之刑，定其應執行之刑，然此僅屬就數罪所受之宣告刑，如何定其應執行刑之問題，不能推翻行為人所犯係數罪之本質。從而，若併罰之數罪中，有一罪或部分之罪，其刑已於定執行刑之裁定前執行完畢，自不因嗣後之定執行刑，而影響該刑已經執行完畢之事實，進而謂無累犯規定之適用，換言之，既在此後5 年以內又犯新罪，仍應構成累犯。本件上訴人前因幫助詐欺案件，經臺灣彰化地方法院（下簡稱彰化地院）以98年度易字第99號判處有期徒刑3月確定，於民國99年5月14日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，其故意於100年3月間再犯本案行使偽造公文書、僭行公務員職權及詐欺取財等罪，自應認係於上揭定刑執行完畢後，5 年內再犯罪，縱其另犯之他案與上揭定刑執行完畢案件，嗣後另經彰化地院於100年11月24日以100年度聲字第2165號裁定定應執行刑2年7月確定，然此等執行方法，並不能推翻所犯為數罪之本質，自不因嗣後定其執行刑而影響先前犯罪已執行完畢之事實。從而上訴人於本案中仍有刑法第47條第1項累犯規定之適用，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，上訴人於本案前即曾犯幫助詐欺罪，經科刑及易科罰金執行完畢後，再犯本案行使偽造公文書、僭行公務員職權及詐欺取財等犯行，足認其於本案行為之際，並未記取前案教訓，猶再犯同類罪質且犯罪情節與程度更重之本案犯罪，顯具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情狀，當依刑法第47條第 1項之規定，加重其刑等語。經核洵無違誤，不容任意指摘為違法。

㈢刑罰之量定，事實審法院本有自由裁量之權，倘量刑時係以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條所列各款情狀，而所量定之刑未逾越法律限制範圍，復無違反比例、公平及罪刑相當原則者，自不得任意指為違法。第一審就上訴人之犯行，量處有期徒刑2 年2 月，業於判決內說明：審酌上訴人於案發時年輕力壯具有工作能力，不思自食其力賺取金錢，僅因貪圖暴利，竟為一己之私利，加入詐騙集團參與協力分工，足見其法治觀念不佳，且與所屬詐騙集團成員以不實之公文書騙取被害人之財物，除侵害被害人之財產法益之外，並使政府機關公信力嚴重受損，直接影響民眾對公務機關之信賴，對被害人之財產及社會秩序危害重大；兼衡上訴人於詐騙集團內所擔任角色係臺灣地區與大陸地區聯絡之關鍵角色，且被害人於遭詐騙後抑鬱而終，是上訴人所為惡性非輕，惟念其於法院審理中坦承犯行，且與被害人之繼承人等達成和解，均已按期給付，有第一審調解筆錄及轉帳紀錄為憑，另佐以上訴人於第一審審理中自述其教育程度為高職畢業、案發前職業為○○，現有○名未成年子女，家中屬中低收入戶等一切情狀而為量刑等語，原判決加以引述，因認其妥適而予以維持，已就刑法第57條各款情狀逐一斟酌記述，從形式上觀察，其量定之刑罰，兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上未逾越法定刑度或濫用其刑罰裁量權限，亦未與罪刑相當原則扞格，自不得任意指摘或擷取其中之片斷執為合法之第三審上訴理由。

四、綜上，本件上訴人所執上訴意旨，無非就原判決明白之論斷，或已為原判決指駁之陳詞及枝節之事項，以及原審採證認事及刑罰裁量等職權之適當行使，任憑己見漫為指摘，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，難認已符首揭法定之第三審上訴要件。其關於行使偽造公文書部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。上開得上訴第三審部分之上訴，既依程序上予以駁回，則與之有想像競合關係，經第一、二審均論罪，而不得上訴第三審之僭行公務員職權及（修正前）詐欺取財部分之上訴，自無從為實體上之審判，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭