臺灣高等法院107年度上訴字第3619號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第3619號

上訴人

臺灣臺北地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

洪浚翔

選任辯護人

林峻義律師

被告

賴世豐

選任辯護人

高烊輝律師（法扶律師）

被告

洪浩哲

選任辯護人

蔡銘書律師（法扶律師）

上列上訴人等因被告等偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院107年度訴字第76號，中華民國107年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度少連偵字第17號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○（綽號「中哥」、「正哥」）前因幫助詐欺案件，經臺灣彰化地方法院（下稱彰化地院）以98年度易字第99號判處有期徒刑3月確定，於民國99年5月14日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，於100年間加入大陸地區姓名、年籍不詳之成年人所組詐騙集團，並在該詐騙集團內擔任在臺灣地區負責人，其等約定由大陸地區機房成員撥打電話對臺灣地區人民實施詐騙，另由甲○○負責將取款車手的聯絡方式回報給大陸地區詐騙集團成員，於取款後再由甲○○向取款車手收取詐騙款項（扣除車手之報酬），旋上繳詐騙集團，而甲○○每次可獲得詐騙款項之百分之二做為報酬。其等謀議既定後，甲○○旋與在大陸地區姓名、年籍不詳之人及其後加入詐騙集團擔任車手之陳逸修（所涉行使偽造公文書、詐欺、僭行公務員職權等犯行，業經本院106年度上訴字第1421號判處罪刑確定）、少年周○穎（82年8月生，年籍詳卷，所涉行使偽造公文書、詐欺等犯行，業經彰化地院106年度少訴字第2號判處罪刑確定）共同意圖為自己不法所有，並基於詐欺取財、冒充公務員行使職權及行使偽造公文書之犯意聯絡，先由該詐騙集團之某成員，於不詳時間、地點，以不明方式偽刻「法務部行政執行署台北執行處凍結管制命令印」之印章1顆（未扣案），持之蓋印於偽造「檢察官侯名皇」名義出具「高雄地檢署公證科收據」之公文書上，旋於100年3月9日上午9時30分許，撥打電話給丙○○，佯稱係侯姓檢察官，因偵破某刑案將丙○○列為被告，要其出資予侯檢察官即可幫忙處理該案云云，嗣由陳逸修聯絡甲○○告知前往取款之少年周○穎所使用之詐騙集團提供行動電話門號，甲○○再將上開行動電話門號告知位於大陸地區之詐騙集團成員，另由陳逸修前往便利商店以傳真收取上開偽造公文書並轉交予少年周○穎，再由少年周○穎於同月11日17時許，交付予丙○○而行使之，致丙○○陷於錯誤，因同一事由而依詐騙集團成員指示，接續於同月3月11日17時許、14日17時許、16日17時30分許，在臺北市○○區○○○路0段000巷00號前，交付共計新臺幣（下同）95萬元予少年周○穎，足以生損害於臺灣高雄地方檢察署及丙○○。少年周○穎於取得上開詐騙款項後旋以詐騙集團所提供之行動電話與甲○○約定交款地點，甲○○則依約前往上開地點向少年周○穎收取扣除其等報酬之詐得款項，再由甲○○依指示將上開款項匯款至大陸地區詐騙集團所指定之帳戶。嗣因丙○○發覺被騙報警處理，始循線查獲上情。

二、案經丙○○訴由臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分：

壹、證據能力有無之判斷：本件認定事實所引用以下卷內卷證資料（包含人證與文書證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、上訴人即被告甲○○及其辯護人對本院提示之卷證，亦均未爭執證據能力（見本院卷第485至489、689至692頁），且卷內之文書證據及證人於審判外之陳述，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，再被告甲○○未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，且客觀上並無顯不可信之情況。綜上，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用以下卷證證據（包含人證與文書證據），均有證據能力，合先敘明。

貳、實體方面：

一、認定事實所憑之證據及理由： 上揭事實，業據上訴人即被告甲○○於原審、本院準備程序及審理時自白不諱（見原審卷二第2頁反面、原審卷三第118頁反面，本院卷第484至485、693至694頁），並經證人即告訴人丙○○於警詢時（見少連偵卷一第105至106頁，已歿於100年10月30日）、證人張溢麟於警詢及偵查時（見少連偵卷一第31至32、187至188頁，少連偵卷二第21頁）、證人廖柏俊於警詢及偵查時（見少連偵卷一第49至52、190至191頁，少連偵卷二第21頁）、證人江承駿於警詢及偵查時（見少連偵卷一第24至25、187至188頁，少連偵卷二第21頁）、證人即同案被告乙○○於偵查時（見少連偵卷一第195至196頁）、證人即同案被告丁○○於偵查時（見少連偵卷一第201至203頁）、證人即少年周○穎於警詢、偵查及另案第一審審理時（見少連偵卷一第98至101、191頁，原審卷三第54至57頁）、證人即另案被告陳逸修於警詢及另案偵查時（見少連偵卷一第89至92頁，原審卷三第81至98頁）證述明確，且被告甲○○所屬詐騙集團之車手少年周○穎持向告訴人詐騙款項之偽造公文書，經採驗指紋並與另案少年周○穎、另案被告陳逸修檔存指紋比對後相符一情，有臺北市政府警察局大安分局刑案現場勘察報告暨所附刑事案件證物採驗紀錄表、現場勘查照片、內政部警政署刑事警察局鑑定書等件在卷可稽（見少連偵卷一第58至76頁），足認被告甲○○前開任意性之自白核與事實相符，應可採為論罪科刑之依據。從而，被告甲○○所為犯行之事證已臻明確，應予依法論科。

二、論罪：

(一)新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又刑法第339條於103年6月18日修正公布施行，並增訂第339條之4加重詐欺罪，均自103年6月20日起生效，修正前刑法第339條規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者亦同。前二項之未遂犯罰之。」修正後第339條規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。」修正前該條第1項所定罰金刑上限為銀元1,000元，經依刑法施行法第1條之1第2項之規定，提高為30倍後，罰金刑上限為3萬元；修正後同條第1項所定罰金刑上限為50萬元，是修正後規定罰金刑較高；又修正增訂之第339條之4規定：「犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、三人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。前項之未遂犯罰之。」是被告甲○○就其所犯如事實欄所示犯行，依修正前規定僅論以普通詐欺罪；然依修正後規定，則該當三人以上共同冒用公務員名義所犯之加重詐欺罪，經比較新舊法適用結果，修正後之規定對於被告甲○○並無較為有利之情形，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用修正前規定之詐欺取財罪。

(二)次按刑法所謂公印，係指公署或公務員職務上所使用之印信而言，又所謂公印或公印文，係專指表示公署或公務員資格之印信而言，即俗稱大印與小官印及其印文（最高法院22年上字第1904號、69年台上字第693號判例參照）；又公印之形式凡符合印信條例規定之要件而製頒，無論為印、關防、職章、圖記，如足以表示其為公務主體之同一性者，均屬之；與我國公務機關名銜不符之印文，難認為公印文（最高法院89年度台上字第3155號、84年度台上字第6118號判決意旨參照）。查本件被告甲○○所屬詐騙集團中之某成員所偽造之「法務部行政執行署台北執行處凍結管制命令印」之印章1顆因從現行各級檢察或司法機關中，無法辨識關於該機關編制，政府自無可能依據印信條例製發該只公印，故該印章無從認為依印信條例所規定製頒之印信，與公印之要件不符，允認係偽造一般印章，其蓋用所形成之印文，亦僅屬偽造一般印文。

(三)又按刑法上偽造文書罪，係著重於保護公共信用之法益，即使該偽造文書所載名義制作人實無其人，而社會上一般人仍有誤信其為真正文書之危險，仍難阻卻犯罪之成立（最高法院54年台上字第1404號判例意旨參照）；又刑法上所稱之公文書，係指公務員職務上製作之文書，即以公務員為其製作之主體，且係本其職務而製作而言，至文書內容之為公法上關係抑為私法上關係，其製作之程式為法定程式，抑為意定程式，既冒用該機關名義作成，形式上足使人誤信為真正，縱未加蓋印信，其程式有欠缺，均所不計（最高法院71年度台上字第7122號判決意旨參照）。是若由形式上觀察文書之製作人為公務員，且文書之內容係就公務員職務上之事項所製作，即使該偽造之公文書上所載製作名義機關不存在或該文書所載之內容並非該管公務員職務上所管轄，抑或未蓋用印信，而程式有所欠缺，惟社會上一般人無法辨識而仍有誤信其為真正之危險時，仍難謂其非公文書。查本件被告甲○○所屬詐騙集團成員偽造之文書，其上業已虛偽記載案號、案由、檢察官姓名、機關名稱及「申請人」姓名，並蓋有「法務部行政執行署台北執行處凍結管制命令印」印文，形式上虛偽表彰係公務機關基於職權製作之意，有使人誤信該文書為檢察署權責人員製作之公文書，依照前揭說明，應認係偽造公文書。

(四)復按刑法第158條第1項之僭行公務員職權罪，所冒充之公務員，並不以有所冒充之官職為要件，祇須客觀上足使一般人民信其所冒充者為公務員，誤信有該官職，其罪即可成立；又其所謂之行使其職權者，係指行為人執行所冒充之公務員職務上之權力。是本罪行為人所冒充之公務員及所行使之職權是否確屬法制上規定之公務員法定職權，因本罪重在行為人冒充公務員身分及冒用該身分行使公權力外觀行為，故僅須行為人符合冒充公務員並據此行使公權力外觀之行為，即構成本罪。查本件詐騙集團成員假冒檢察官名義致電告訴人行騙，並由少年周○穎持偽造之公文書向告訴人行使而為詐術詐取款項，縱真正之檢察官無此等向民眾收取、保管款項之權限，然因一般人難以明辨，仍應認係屬刑法第158條第1項僭行公務員職權之行為。

(五)核被告甲○○所為，係犯刑法第216條、第211條之行使偽造公文書罪、刑法第158條第1項之僭行公務員職權罪及修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。其偽造印章、印文之行為，為偽造公文書之部分行為；且偽造公文書後持以行使，其偽造之低度行為，為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告甲○○與陳逸修、少年周○穎及大陸地區詐騙集團成員間，就事實欄所示犯行有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。又被告甲○○所屬詐騙集團成員冒充公務員行使職權、行使偽造公文書及詐欺取財之間，客觀上屬犯罪過程中因果歷程未中斷之一連貫行為，且部分重合，依一般社會通念，應認係出於同一犯罪決意所實行之一犯罪行為，同時觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以行使偽造公文書罪處斷。

(六)又被告甲○○雖係與少年周○穎共犯如事實欄所示之犯行，惟被告甲○○於原審審理中陳稱：伊不知道周○穎當時是少年，伊都是透過電話與車手聯絡，在被警察查獲之前伊沒有見過車手等語（見原審卷三第135頁正、反面），經核與證人即同樣擔任詐騙集團取款角色之江承駿於原審審理時證稱：伊在參與詐欺集團之過程中，沒有看過綽號「忠哥」的被告甲○○，是直到被抓後才知道忠哥的真實身分等語相符（見原審卷三第130頁正、反面），由此可知被告甲○○所辯其僅有以電話與詐騙集團取款車手聯絡而未曾見面等語，確有可能；況證人周○穎於原審審理中亦證稱：在遭警方查獲之前伊沒有看過被告甲○○，只有透過電話聯絡過，電話中不會講到伊的背景、經歷或年齡這些話題，電話中都只會講跟收錢有關的事情等語（見原審卷三第126頁反面、第129頁），是證人江承駿、周○穎前開證述既核與被告上開所辯相符，且查無其2人就此所述有何不可信之情狀，足見被告甲○○於本案遭查獲之前並未曾見過證人周○穎，則被告雖曾與證人周○穎以電話聯繫，惟仍限於與詐騙取款有關之事宜。況檢察官復未提出其他積極證據足資佐證被告甲○○主觀上知悉共犯周○穎係少年此節，依「罪證有疑，利歸被告」之原則，自應為被告甲○○有利之認定，是被告甲○○當無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑之適用，則公訴意旨認有此適用，容有誤會，附此敘明。

(七)刑法第47條第1項之累犯適用與否：

1.被告雖辯以：伊於本案並無構成累犯，不能因法律上被切割為數行為，且各案件審理速度不同致使判決確定，執行時間不同，就認伊於99年5月14日易科罰金執行完畢之罪刑在本案中構成累犯，本案只是較後開始審理而已，且彰化地院既裁定將伊併合處罰應執行2年7月有期徒刑，怎能把已合併為一體的數罪併罰拆解出一案最不利被告部分而做解釋，如此，已失數罪併罰之便利及意義，最高法院104年度第6次刑事庭會議之決議，有違刑法第2條規定，且伊現在執行之先前遭判刑確定之案件，法院於判決中都不認定該執行完畢的罪刑構成累犯，蓋本案如認定構成累犯，對伊權益影響甚鉅。伊現於外役監服刑，表現良好，獲得獄方認定並頒發許多獎狀，可申請返家探視家人，短暫孝順年邁母親，陪伴妻子及陪伴小孩做功課，又在外役監簽約工廠上班，學習一技之長並賠償受害人需給付之金額，且因執行近8年之久，深刻體會反省並誓不再犯，空閒時抄寫佛經發願幫助他人，若因本案被認定累犯，將使伊被撤銷外役監資格，且縮刑天數及累進處遇分數將全數歸零，亦將讓家人傷心哭泣，請求撤銷原審認定累犯之判決云云；其辯護人之辯護意旨亦略以：上開最高法院決議僅為內部決議，並無法律上之拘束力，且在該決議之前，法院實務亦有認數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑均已執行完畢而言，若其中一罪已先予執行，法院始再依聲請所定之刑，前已執行之刑，不能認為已執行完畢，如被告甲○○現執行中之先前遭法院判決確定之案件均同此認定（臺中地院101年度訴字第2159號、臺中高分院101年度上訴字第1815號、103年度上更一字第8號、最高法院103年度台上字第35號、103年度台上字第3146號），原審判決援引該決議認定被告有累犯適用，有違刑法第2條之從舊從輕原則，且無視彰化地院100年度聲字第2165號裁定之定刑，於法律解釋適用上恐有不當。又被告甲○○現執行之刑因執行指揮書上均記載非累犯，因而符合外役監受刑人資格，並經遴選為外役監受刑人，若因本案被認定有累犯，除本案刑期加重外，亦恐將無法於外役監執行而需解送至其他監獄，且自104年9月起迄今基於信賴而於外役監執行工作所縮短之日數，恐將全部回復，而且回獄後之前在監刑期之分數必須重新取得，對被告甲○○之權益影響甚鉅。且被告甲○○現因為外役監受刑人，可至獄方簽約之廠商上班，並將每月所得約6、7千元按月賠償受害人家屬，不足部分則由家人先行代墊，若本案被認定有累犯而無法繼續於外役監服務，其賠償之履行必受到影響而成為違約之人。另有關刑法第47條規定，有無違一行為不二罰原則，且不論犯罪類型都加重其刑有無違反罪責原則及平等原則，亦請依大法官解釋結果來認定云云置辯。

2.然按刑法第47條第1項所規定的累犯加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。此法理在於：行為人既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，爰基於特別預防理念，認應加重其刑，否則不足以使其覺悟，達兼顧社會防衛的效果。而數罪併罰的案件，雖應依刑法第50條、第51條規定，就數罪所宣告之刑，定其應執行之刑，然此僅屬就數罪所受的宣告刑，如何定其應執行刑的問題；本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯，係數罪的本質。從而，若併罰的數罪中，有一罪或部分之罪，其刑已於定執行刑之裁定前，執行完畢，自不因嗣後之定執行刑，而影響該刑已經執行完畢的事實，進而謂無累犯規定之適用，換言之，既在此後5年以內又犯新罪，仍應構成累犯，此為本院最近統一的見解（最高法院107年度台上字第2380號判決意旨參照）。經查，被告甲○○前因幫助詐欺案件，經彰化地院以98年度易字第99號判處有期徒刑3月確定，於99年5月14日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第120至141頁），是被告甲○○故意再於100年3月間犯本案行使偽造公文書、僭行公務員職權及詐欺取財等罪，自應認係於上揭定刑執行完畢後，5年內再犯罪，縱其所另犯之他案，與上揭定刑執行完畢案件，嗣後另經彰化地院於100年11月24日以100年度聲字第2165號裁定定應執行刑2年7月確定，有上開被告前案紀錄表、彰化地院100年度聲字第2165號刑事裁定書及執行指揮書等件附卷可憑（見本院卷第120至141、608至612頁），然此等執行方法，並不能推翻所犯係屬數罪的本質，自不因嗣後定其執行刑而影響先前犯罪，已經執行完畢的事實。復按刑法第2條所謂有變更之法律，乃指刑罰法律而言，並以依中央法規制定標準法第2條（前）之規定制定公布者為限，此觀憲法第170條、第8條第1項，刑法第1條之規定甚明（最高法院51年台非字第76號判例意旨參照）。是上述最高法院關於累犯之法律解釋變更，並非屬刑罰法律之變更，而非刑法第2條所謂法律變更範圍內，自無該條之適用，亦無從執被告甲○○先前於另案確定判決中依法律解釋變更前之累犯見解，而謂本案當須同於先前認定。從而，被告甲○○於本案中仍有刑法第47條第1項累犯規定之適用，且參酌司法院釋字第775號解釋意旨，被告於本案前即曾犯幫助詐欺罪，經科刑及易科罰金執行完畢後，再犯本案行使偽造公文書、僭行公務員職權及詐欺取財等犯行，有上開被告前案紀錄表可參，足認其於本案行為之際，並未記取前案教訓，猶再犯同類罪質且犯罪情節與程度更重之本案犯罪，顯具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情狀，當依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。至被告甲○○及其辯護意旨所陳其餘被告甲○○於外役監執行情形、家庭、經濟、賠償現況，若遭認定累犯後之相關不利情事等情，縱屬非虛，然此僅為反射利益之影響，均難執以否定被告甲○○於本案中仍該當符合法律規定累犯之構成要件。是被告甲○○及其辯護意旨上開所辯其並不構成累犯各情，均難認有據，尚不足採。

三、駁回上訴之理由：原審認被告甲○○所為事證明確，適用刑法第2條第1項前段、第2項、第28條、第216條、第211條、修正前第339條第1項、第158條第1項、第55條、第47條第1項、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，併審酌被告甲○○於案發時年輕力壯具有工作能力，不思自食其力賺取金錢，僅因貪圖暴利，竟為一己之私利，加入詐騙集團參與協力分工，足見其等法治觀念不佳，且被告甲○○與其所屬詐騙集團成員以不實之公文書騙取被害人之財物，除侵害被害人之財產法益之外，並使政府機關公信力嚴重受損，直接影響民眾對公務機關之信賴，對被害人之財產及社會秩序危害重大；兼衡以被告甲○○於詐騙集團內所擔任角色係臺灣地區與大陸地區聯絡之關鍵角色，且被害人於遭詐騙後抑鬱而終，是被告甲○○所為惡性非輕，惟念被告甲○○於法院審理中坦承犯行，且與被害人之繼承人等達成和解並均有按期給付，此有原審調解筆錄及轉帳紀錄為憑（見原審卷二第29頁及卷三第184至190頁），另佐以被告甲○○於原審審理中自述其教育程度為高職畢業、案發前職業為司機，現有兩名未成年子女，家中屬中低收入戶（見原審卷三第137頁反面）等一切情狀，量處有期徒刑2年2月。沒收部分復說明：被告甲○○及其所屬詐騙集團成員共同偽造之「法務部行政執行署台北執行處凍結管制命令印」之印章1顆，雖未扣案，惟無證據證明業已滅失；另偽造之公文書上偽造之印文1枚，均為詐欺集團成員所偽造，是上開偽造之印章及印文，不問屬於犯人與否，均應依刑法第219條之規定宣告沒收。至偽造之公文書，雖係因犯罪所生及供犯罪所用之物，然因已交付被害人收執，已非屬被告或共犯所有之物，無庸宣告沒收。又被告甲○○自承其所得報酬為詐得款項95萬元的2%等語（見原審卷三第135頁正面），是被告甲○○所分得之犯罪所得應為19,000元，然被告甲○○已與被害人之繼承人等達成以95,000元和解之條件，且均有按期給付，已如前述，是被害人之繼承人等此部分求償權已獲滿足，若再宣告沒收，將有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收。以上，經核其認事用法均無不當，量刑亦屬妥適。被告甲○○上訴執其於本案中並不構成累犯云云為由，指摘原判決不當，然此業經本院指駁如前，是其上訴為無理由，應予駁回。

乙、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告乙○○（綽號「正哥」、「忠哥」或「中哥」，均音譯）與甲○○兩人係兄弟，渠等於100年初，與大陸地區真實姓名年籍不詳綽號「阿明」之男子共組兩岸電信詐騙集團，由被告乙○○與甲○○擔任臺灣地區負責人，負責會計兼記帳、聯絡大陸地區機房、管理臺灣地區運作；被告丁○○於100年2、3月間加入上開詐騙集團擔任「車手頭」，負責聯繫上開詐騙集團之「車手」（即負責出面取款之成員）；陳逸修、少年周○穎則係上開詐騙集團之「車手」。被告乙○○、丁○○與甲○○、陳逸修、少年周○穎共同基於意圖為自己不法所有、冒充公務員行使職權及行使偽造公文書之犯意聯絡，先由上開詐騙集團之不詳成員，於不詳時間、地點，偽刻「法務部行政執行署台北執行處凍結管制命令印」之印章1顆（未扣案），並偽造公文書後，於100年3月9日上午9時30分許，撥打電話與告訴人丙○○，佯裝侯姓檢察官並謊稱：因偵破某刑案，已將告訴人列為被告，要告訴人出資給檢察官即可幫忙處理該案云云，致告訴人誤信為真，依詐欺集團成員之指示提款；再由陳逸修將上開偽造公文書交付少年周○穎後，由少年周○穎於同年3月11日下午5時許，持以出示與告訴人而行使之，告訴人因誤信為真而陷於錯誤，分別於同年3月11日下午5時許、同年3月14日下午5時許、同年3月16日下午5時30分許，在臺北市○○區○○○路0段000巷00號前，共計交付95萬元與少年周○穎，足以生損害於臺灣高雄地方檢察署及告訴人。因認被告乙○○、丁○○涉犯刑法第158條第1項僭行公務員職權、同法第216條、第211條行使偽造公文書及修正前第339條第1項詐欺取財罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。復事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；再認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。

三、公訴意旨認被告乙○○、丁○○涉犯上開詐欺取財、行使偽造公文書及僭行公務員職權等罪嫌，無非係以：證人江承駿、張溢麟、廖柏俊、丙○○、少年周○穎分別於警詢、偵查中之證述，及臺北市政府警察局大安分局刑案現場勘察報告暨所附刑事案件證物採驗紀錄表、現場勘查照片、內政部警政署刑事警察局鑑定書，為其主要論據。訊據被告乙○○、丁○○均堅決否認涉有本案詐欺取財、僭行公務員職權及行使偽造公文書等犯行，被告乙○○辯稱：伊雖然有參與詐騙集團，但伊是在本案發生後之100年6月底、7月初才接觸，伊有介紹2個人加入詐騙集團，其中1人叫賴豐原，另1人的名字伊現在忘記了。伊沒有在臺灣地區負責詐欺集團會計、記帳、聯絡大陸地區機房及管理臺灣地區運作，伊在開庭前完全沒見過丁○○、陳逸修、周○穎、江承駿、廖柏俊及張溢麟等人，伊是到開庭時才認識上開人等，伊的綽號是「阿成」等語；被告丁○○則辯稱：伊加入詐騙集團的時間是100年4月間，本案告訴人係100年3月被詐騙，與伊無關。伊雖然在之前檢察事務官詢問時稱伊是在100年2、3月間加入，但當時伊也有跟詢問伊的檢察事務官說時間過了很久，伊記不太清楚，對方要伊講大約的時間，伊就講大約的時間，但後來伊回去想後發現不太對，伊一開始是陳逸修介紹伊加入詐騙集團，伊最初加入時是擔任車手，而當時是陳逸修擔任車手頭，直到江承駿進入詐騙集團之後，伊才接陳逸修的工作擔任車手頭，而陳逸修就沒做了。且伊與江承駿在100年4月有被抓到1件案件，在該案件中伊還是當開車的車手，所以在100年4月時伊還是車手而非車手頭等語。

四、經查：

(一)被告乙○○部分：

1.檢察官認被告乙○○係本案詐騙告訴人之詐騙集團共同負責人此情，係以證人即該詐騙集團取款車手江承駿、張溢麟、廖柏俊於警詢及偵查中證述：被告乙○○與甲○○兩兄弟均係該詐騙集團之負責人等語為主要依據。然逐一析述上開證人之證述如下：

①證人江承駿於警詢時證稱：編號1號甲○○他與編號2號乙○○是兄弟，伊是在開庭後才知道他們是集團負責人綽號「中哥」等語（見少連偵卷一第25頁正面），證人張溢麟於警詢時證稱：編號1號2號是開庭之後才知道他們兩兄弟是負責人等語（見少連偵卷一第31頁反面），另證人江承駿、張溢麟於檢察事務官詢問中均證稱：「忠哥」（音譯）會打電話指示車手，案發被捕後，經過檢察官告知才知道「忠哥」其實是兄弟，但之前我們都以為只有1個人，他們兩個聲音聽起來都一樣等語（見少連偵卷一第188頁正面），是由證人江承駿、張溢麟之前開證述，可知其2人於參與該詐騙集團時並未曾見過被告乙○○，僅知指揮其2人之上手為綽號「中哥」（或「忠哥」，音譯）之人，而係於偵查中經他人告知始知悉該詐騙集團負責人有2人，是證人江承駿、張溢麟前開就被告乙○○有參與詐騙集團擔任負責人之證述，均非親身所見所聞，是其2人前開證述之憑信性，已有諸多疑義而難以憑採。

②又依證人廖柏俊於警詢時經電腦打字記載之證述大略係：於100年3月左右間開始加入詐騙集團，負責人我只知道跟我聯繫是綽號「正哥」之人。他是老闆。公機號碼太久忘了，都是老闆甲○○發給我的。編號1號甲○○是我的老闆。我的公機是「中哥」拿給我們的。我只知道負責人是甲○○，並透過公機指揮我們到指定地點取款車手。一車2人等語（見少連偵卷一第50至51頁），顯見證人廖柏俊前開所述不論綽號「正哥」或「中哥」之人，皆指其老闆為甲○○該人而已，其間並無陳述有關綽號「正哥」之人係另有他人，故其警詢筆錄嗣於其中一回答另以手寫記載：「中哥」就是甲○○，「正哥」是他弟弟云云（見少連偵卷一第51頁），已令人生疑而難以憑信。再觀諸證人廖柏俊於檢察事務官詢問中固先證稱：「正哥」或「中哥」用電話叫我去那裡領錢我就去那裡領錢。「正哥」及「中哥」就是甲○○及乙○○云云，然其後亦緊接證稱：在集團沒有見過甲○○及乙○○。是事發後指認照片才知道他們2人就是「中哥」及「正哥」。他們兄弟都會用電話指揮車手，因為都是以電話聯絡，且用電話聯絡聲音都很像，所以不知道那一個是哥哥等語（均見少連偵卷一第190頁反面），又於檢察官訊問中證稱：我的上手我叫他「忠哥」，就是甲○○。我是抓到被關時才知道乙○○這個名字。乙○○被抓應該就是詐騙集團的人，他們只會用電話跟我聯絡，不會跟我見面等語（見少連偵卷二第21頁正、反面），是由證人廖柏俊於偵查中之證述可知其未曾見過被告甲○○、乙○○2人，則證人廖柏俊如何可透過指認照片指認出其2人，此節均未見證人廖柏俊有所說明，更徵該指認程序顯有嚴重瑕疵可指，難以採信。再證人廖柏俊亦自承於電話聯絡中無從分辨是否為不同人之聲音，則其又如何可得知指揮其前往取款之人有2人，此部分亦未見證人廖柏俊進一步說明。更遑論證人廖柏俊於檢察官訊問時更陳稱其直至遭查獲後始知被告乙○○之名字，且其認為被告乙○○係詐騙集團成員之原因係以「被抓應該就是了」等主觀臆測之詞予以推論，自無從僅擇證人廖柏俊於警詢及偵查時之部分片段不利被告之證述，即遽認被告乙○○於本案行為時即有參與並已擔任該詐騙集團之負責人。

③由上可知，證人江承駿、張溢麟及廖柏俊於警詢及偵查中固有證稱被告乙○○係本案詐騙集團之共同負責人等語，惟該等證述實有可能係於渠等遭查獲後，經警方逐一詢問、指認詐騙集團成員時，透過警方問題始得知被告甲○○、乙○○為兄弟，且均為詐騙集團負責人，故尚難僅以其3人之前開證述即遽認被告乙○○於本案行為時即有參與並已擔任該詐騙集團之負責人之一。

2.再就被告乙○○是否有參與本次詐騙告訴人犯行此節，證人陳逸修固於警詢時證稱：詐騙丙○○共拿取之95萬元，錢直接由周○穎拿給乙○○云云（見少連偵卷一第92頁），然其於檢察官另案訊問中證稱：……是周○穎去拿那件嗎。（是周○穎拿給乙○○這件？）這件我知道。（過程？）本件過程我沒記錯的話，人手不夠，上面叫我們找人去拿錢，那時我有其他工作要忙，所以叫周○穎去，周○穎就去找丙○○取款。錢直接交回公司。因為是周○穎一個人去的。這件不是我分的，我沒賺到，我們工作是有去才有分等語（見原審卷三第81頁反面），縱檢察官訊問時係以「是周○穎拿給乙○○這件？」發問，惟由證人陳逸修回答之內容仍可得知，本次犯行係由證人周○穎一人前往，證人陳逸修並未陪同，且證人周○穎於取款後則直接將詐騙款項交付給詐騙集團上手，故證人陳逸修就本次犯行而言，並未直接與詐騙集團上手碰面，則證人陳逸修如何得知前往與周○穎會面取款之人係被告乙○○，此情即有疑義？是其於警詢所述：錢直接由周○穎拿給乙○○云云，自難認可遽為憑採，且亦無從僅以其未更正檢察官發問「是周○穎拿給乙○○這件？」之說法，遽認其已經檢察官喚起對於本次犯行記憶之重要提示，即謂周○穎拿錢給被告乙○○之過程係屬實在。另證人周○穎於檢察事務官詢問中證稱：在車手收款後「中哥」或「正哥」可能會親自或派人在取款處的附近或最近交流道向車手收款，伊不記得本次向丙○○取款後是交給「中哥」或「正哥」或是誰等語（見少連偵卷一第191頁正面），復於原審審理中證稱：伊在詐欺集團中負責擔任面交收錢的角色，拿到詐騙款項後「中哥」或「正哥」會透過電話跟伊聯絡，約在附近交流道下或公園交款，對方會敲伊的車窗，伊就隔著車窗交給對方。來取款的人是不是「中哥」或「正哥」伊不知道，因為對方都會戴口罩，而且每次來的人都不一樣。在庭的甲○○及乙○○有沒有跟伊收過錢，伊不知道，因為對方都有戴口罩、帽子，所以伊也認不出對方，對方只會跟伊確認錢對不對等語（見原審卷三第125頁正面至第127頁正面），是依證人周○穎上開證述可知，其既為實際前往收取及上繳詐騙款項之人，然亦無法確認詐騙集團向其收款之人究竟為何，而證人陳逸修在未到場之情況下，又何能得知證人周○穎將詐騙款項上繳給何人，益徵證人陳逸修於警詢所述：錢直接由周○穎拿給乙○○云云，更無所據，無足憑採。況證人陳逸修於原審審理中就被告乙○○所參與犯行部分，翻異前詞證稱：本次詐騙是由伊交代周○穎前往取款，當時是伊透過電話與公司那邊的人聯絡，之後伊去便利商店透過傳真領取本案行使之偽造公文書，然後再交給周○穎讓他自己和公司那邊的人聯絡。收到詐騙款項後也是由周○穎自己和公司的人聯絡，伊不知道周○穎將收到的詐騙款項交給誰。乙○○是後來才加入詐騙集團的，伊在警詢中回答說周○穎將詐騙款項交給乙○○可能是伊說錯或警方記載錯誤，伊是在被抓之後才知道有詐騙集團成員乙○○等語（見原審卷三第119頁反面至第123頁正面），縱證人陳逸修於原審審理中證述有迴護被告乙○○之虞，然此已與其於警詢所述大相逕庭，而存有前後矛盾不一之嚴重瑕疵可指，在別無其他補強證據及證人陳逸修未能說明其如何得知被告乙○○有向證人周○穎收取本案詐騙款項之情形下，實難僅憑其於警詢時亦有諸多疑義無從釐清之證述：錢直接由周○穎拿給乙○○云云，即認可據為不利被告乙○○之認定。

3.至證人周○穎雖曾於警詢時一度證稱：伊所加入的詐騙集團老闆應該是「中哥」和「正哥」，伊沒有見過他們，伊只知道負責人是甲○○及乙○○等語（見少連偵卷一第99至100頁），惟其於原審審理時就此釋明證稱：伊之所以在警詢中稱甲○○、乙○○是伊所屬詐騙集團的負責人，是因為伊在指認照片時沒有認出他們兩人，警察問伊說你真的不認識他們嗎，才跟伊說他們就是「中哥」和「正哥」，伊此時才知道他們是「中哥」和「正哥」，所以伊才說他們是負責人等語（見原審卷三第125頁正面至第127頁正面），又佐以證人周○穎於警詢時確實並未能指認被告甲○○、乙○○二人，此有其警詢筆錄及指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷可查（見少連偵卷一第100、102頁），足見證人周○穎於原審審理中之證述應屬可能，是自亦無從以證人周○穎非親身經歷之證述而遽為被告乙○○不利之認定。又證人陳逸修雖亦曾於警詢時證稱：伊所屬集團的負責人為甲○○及乙○○，他們兩人是兄弟云云（見少連偵卷一第91至92頁），然其於原審審理中又翻異前詞證稱：伊在詐欺集團時都是由甲○○與伊聯絡，伊參與詐騙集團的100年3、4月時還沒有乙○○。伊在警詢中會說詐騙集團的負責人是甲○○及乙○○是因為警察一來就問伊甲○○、乙○○，伊聽警察講才知道乙○○有加入伊所屬詐欺集團等語（見原審卷三第119頁反面至第123頁正面），衡以證人陳逸修之證詞已存有前後矛盾不一之嚴重瑕疵，本無從僅憑其於警詢時亦存有諸多疑義無從釐清之證述而遽為不利被告乙○○之認定，業如前述，則證人陳逸修就此部分於警詢所述是否實在，亦有疑問，自難僅憑證人陳逸修存有瑕疵可知之證述，即認被告乙○○係本案詐騙集團於臺灣地區之共同負責人。

4.綜上，檢察官就被告乙○○是否有與被告甲○○共同成立並管理此詐騙集團此情尚未能提出足夠之證據，另就被告乙○○有參與詐騙告訴人此節，亦存有上開諸多可疑且無從釐清而有合理懷疑之處，則依「罪證有疑，利歸被告」之原則，自無以上述諸多疑義之事證而遽為不利被告乙○○之認定。

(二)被告丁○○部分：

1.被告丁○○固有參與本案行騙之詐騙集團，此據被告丁○○自承在卷（見少連偵卷一第225頁）。惟被告丁○○是否構成檢察官所起訴之罪，仍應視被告丁○○就本件詐騙告訴人之犯行有無犯意聯絡、行為分擔，倘被告丁○○並無參與，自不能僅以被告丁○○曾參與詐騙集團即認其成立本案犯罪。而檢察官所提出證明被告丁○○有參與本次犯行並擔任指揮車手之「車手頭」角色最主要證據，係被告丁○○於106年4月27日檢察事務官詢問中之自白：伊在100年2、3月加入該詐騙集團，伊是車手頭的職位，當時伊是受上手的指示派車，伊上手是甲○○。一開始車手是在陳逸修底下，後來才由伊接手。伊不知道車手出去時是否是伊已經接手車手頭角色之後，如果是的話伊就認罪等語（見少連偵卷一第225至227頁），然其於原審審理中已改稱：伊是在100年4月接手陳逸修的工作，本件應非伊所為等語（見原審卷二第16至17頁），而經原審勘驗被告丁○○於檢察事務官訊問之內容（見原審卷二第45頁反面至第50頁反面）：

①檢察事務官：什麼時候加入的？被告：99…100年的時候。檢察事務官：100年的什麼時候？被告：年初的時候。檢察事務官：100年年初，1、2月的時候嗎？被告：2、3月。質以被告丁○○回答問題之經過，其最初僅能約略回答加入該集團之時間係在年初的時候，經檢察事務官追問，被告丁○○始回答係100年2、3月份，足見被告丁○○就此部分記憶並非清晰，無法於第一時間即回想起加入該詐騙集團的時間。且被告丁○○本次接受檢察事務官詢問之時間係106年4月27日，距離本案案發時間（即100年3月11日至同年月16日）已逾6年有餘，是自難期待被告丁○○於經過如此長時間後仍能清晰記憶加入詐騙集團之確切月份。

②檢察事務官：喔，但也有的時候車手會……本案移送的犯罪事實是你們這個詐欺集團去台北市大安區詐騙一位老太太丙○○95萬元，時間是100年3月9號，而且喔陳○穎（應為「周○穎」之口誤）跟…周○穎跟陳逸修兩個人有坦承這位被害人是他們去取款的，對這個有沒有什麼意見？被告：我沒有意見。檢察事務官：沒有意見啦厚。被告：因為這個，因為我們之前在台中被抓的時候，我們也都，就是…（聽不清楚）我們全部都，是我們的我們也都已經承認了，然後因為這一條我也不知道到底是到底是怎樣的情形，…（聽不清楚）這一條我也不知道，如果是的話…。檢察事務官：就是之前台中起訴的部分沒有算到這個被害人啦，針對這個被害人大安分局又移送一次，所以我們現在就只有處理這個被害人的部分。陳逸修跟周○穎有承認，所以我問你有沒有什麼意見。檢察事務官：針對被害人周美娟（應為「丙○○」之口誤）的部分，是不是承認也涉及，就你本人是不是有承認有共同涉犯詐欺罪嫌？被告：因為我不知道到底這一條到底是在我，因為我不知道說因為他們出去的時候有沒有，到底是，電話是他們聯絡，到底是不是在我的那個，在我下面的時候，我接的時候做的還是說之前做的，如果是在我接的時候做的話我就坦承，因為我也到底也搞不清楚到底他們聯絡到底是怎樣。由上開問答內容中可見，被告丁○○於該次詢問中亦陳明其不知道本件犯行是否係由伊擔任車手頭時所為，足見被告丁○○在為上開自白時就其是否參與本案犯行有所懷疑，自不能排除被告丁○○於自白之際係出於錯誤之記憶而為自白。

③檢察事務官：被害人丙○○的部分是在你加入集團之後才發生的，才被騙的，所以你也涉有詐欺罪嫌，不是嗎？你加入集團就做車手頭嘛，你年初加入，他這個是3月被騙的啊，所以你這個就有嘛對不對？被告：如果是我的話我就認了啊。檢察事務官：啊我現在，以這個時間點來問你你認不認嘛？被告：認啊。檢察事務官：認嘛厚？有沒有其他要補充的？被告：沒有我要補充的就是…然後就不用了啦。檢察事務官：哎唷我跟你講這個時間點就是很明確嘛對不對，啊人家也坦承了對不對。被告：啊我沒有說我不承認。檢察事務官：對啊，那有沒有要補充的。被告：我就講說…沒有了啊。細繹被告丁○○上開問答內容，檢察事務官顯係以被告丁○○自白之加入詐騙集團月份為憑據，依此詢問被告丁○○是否有參與本案犯行，然被告丁○○就參與詐騙集團時間之供述正確性既有前開疑問，則被告丁○○顯有可能在錯誤之認知及推論下誤認有參與本件犯行。是被告丁○○於檢察事務官詢問下所為之前開自白，其正確性已大有疑問，難以遽信。

2.證人陳逸修於警詢時證稱：丁○○是看到我有賺錢，找我加入進去的，接替我的角色工作等語（見少連偵卷一第91頁），另於檢察官訊問中證稱：因為人手不夠，上面說要去拿錢，當時伊有其他工作要忙，所以伊叫周○穎去，周○穎就去找丙○○取款，伊有把傳真的假公文拿給周○穎等語（見原審卷三第81頁反面），又於原審審理中證稱：丁○○是在伊於100年4月不做了以後接手伊的工作，伊與丁○○的工作時間沒有重疊，在100年4月初的時候丁○○來找伊說想要加入，因為伊有賺到錢，丙○○這件是在3月初發生的跟丁○○無關等語（見原審卷三第122頁正、反面），是證人陳逸修已明白證述本次詐騙被害人丙○○之犯行係由其擔任指派車手前往取款之「車手頭」工作，則被告丁○○自不可能亦指派周○穎前往取款。更遑論證人周○穎於警詢中證稱：伊是在100年3月至4月間加入本案詐騙集團等語（見少連偵卷一第99頁），另於原審審理中證稱：丁○○後來也有加入伊所屬詐騙集團，但這是伊在被抓之後才知道的，因為丁○○加入時伊已經被抓了等語（見原審卷三第127頁正、反面），縱證人周○穎於本次犯行有3次取款時點，即100年3月11日、3月14日及3月16日，然依其上開證述可知，其參與本次犯行之際，被告丁○○尚未加入，亦難認被告丁○○可於此3次時點指派證人周○穎前往取款之情。

3.另證人江承駿雖於警詢中證稱：丁○○有開車載我前往案發現場等語（見少連偵卷一第25頁），然其於原審審理中證稱：伊於100年4月間加入詐欺集團，是在詐欺集團內擔任車手的工作，伊在加入詐騙集團之前就認識丁○○了，而伊在加入詐騙集團時丁○○已經在集團裡面了，但伊不知道丁○○加入的時間等語（見原審卷三第130頁正面至第132頁正面），是由證人江承駿上開證述，亦無從確認被告丁○○於本次犯行發生時即已加入本案詐騙集團，更無從證實被告丁○○有參與本案詐騙告訴人之犯行。

4.綜上，檢察官就被告丁○○部分所提出之證據，並無從證明被告丁○○於本案詐騙告訴人當時係擔任車手頭之工作，且依證人陳逸修前開證述，證人陳逸修才是擔任本案指派證人周○穎前往取款之車手頭角色，則被告丁○○自無可能如檢察官所稱擔任本次犯行之車手頭角色，且被告丁○○前開自白應屬誤認，不得僅憑被告丁○○有瑕疵之自白及前述諸多疑義之事證，即遽認其有參與本次犯行。

五、綜上所述，檢察官所舉前開證據，尚不能使本院形成被告乙○○、丁○○涉犯起訴書所載犯行有罪之確信。此外，復查無其他積極證據足資證明被告乙○○、丁○○有何該當於被訴僭行公務員職權、行使偽造公文書及詐欺取財等犯行。揆諸首揭說明，自屬不能證明被告乙○○、丁○○犯罪。原審以不能證明被告乙○○、丁○○犯罪，而為其2人無罪之判決，並無違誤。檢察官上訴意旨略以：(一)依證人廖柏俊警詢及檢察事務官詢問之證述、證人陳逸修於警詢及偵查之證述，可認本案犯行時之詐騙集團上游已有2人，不能僅以下游車手未見過被告乙○○，無法區分其二兄弟，即認被告乙○○並非正哥，且證人陳逸修未更正檢察官之說法而回答知悉，並就其指示周○穎前往取款過程翔實說明，可認該發問內容係喚起證人陳逸修關於本案告訴人案件記憶之重要提示，證人陳逸修於原審所述顯有迴護被告乙○○之嫌。(二)依被告丁○○於檢察事務官詢問時自白於100年2、3月間加入詐騙集團從事詐騙犯罪之時點，可見本案犯行與其相關該等自白亦非檢察事務官誘導或詐騙取得，並無不當取供，被告丁○○於原審所辯100年4月才加入之時點，顯有迴避本案犯行之情；又依證人陳逸修於偵查及原審所述，其僅在交付偽造公文書時指示周○穎去取款，依告訴人於警詢所述，該詐騙集團成員僅於第1次收款即100年3月11日時，交付告訴人扣案之偽造公文書，是證人陳逸修既稱其將偽造公文書交付周○穎後，其不知後續如何進行，則100年3月14日、16日周○穎前往取款之指示並非證人陳逸修所為，原審就此未予查明，遽以此完全排除被告丁○○涉案之可能，尚嫌速斷云云為由，指摘原審判決不當，然本案尚不足以認定被告乙○○、丁○○有何該當於被訴僭行公務員職權、行使偽造公文書及詐欺取財等犯行，業均經本院指駁如前，是檢察官上訴意旨所指各節，均無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官滕治平到庭執行職務。