最高法院109年度台上字第739號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　109年度台上字第739號

上訴人

黃俊棨

選任辯護人

王炳梁律師

選任辯護人

顏世翠律師

上訴人

陳品言

上訴人

原審辯護人 黃仕翰律師

上訴人

呂紹宏律師

上訴人

林俊杰

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年2月12日、108年3月28日第二審判決（107年度上訴字第2100號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署104年度偵字第8352至8356、10474至10478、10923號），提起上訴（陳品言部分由原審辯護人代為上訴），本院判決如下：

主文

理由

一、刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決是否違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。又採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背證據法則、經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。本件原判決（民國108年3月28日所判，下稱原判決一）就上訴人黃俊棨部分，認其有販賣第三級毒品愷他命之犯行明確，因而撤銷第一審關於其附表一各編號所示諭知沒收及抵償部分之判決，改判原判決一附表（下稱附表A ）各編號所示之沒收及追徵，另維持第一審論處其販賣第三級毒品各罪刑（共4 罪）之判決，駁回其此部分在第二審之上訴；原判決（108年2月12日所判，下稱原判決二）認上訴人陳品言、林俊杰有販賣或共同販賣愷他命之事實明確，因而就㈠陳品言部分，撤銷第一審關於其附表二編號1 至13、16所示諭知沒收及抵償部分之判決，改判原判決二附表（下稱附表B ）上開各編號所示之沒收及追徵，另維持第一審判決此部分論處販賣第三級毒品既、未遂罪刑（共14罪）之判決，駁回其此部分在第二審之上訴；㈡林俊杰部分，撤銷第一審關於其附表二編號1 、3、5、10至13、16所示諭知沒收及抵償部分，及第一審附表二編號14、15所示關於其販賣第三級毒品罪部分暨所定應執行刑，改判處林俊杰附表B編號1、3、5、10至13、16所示之沒收及追徵，及論處林俊杰附表B編號14、15所示之販賣第三級毒品之罪刑（共2罪），另維持第一審判決附表二編號1 、3、5、10至13、16所示之販賣第三級毒品既、未遂之罪刑（共8 罪），駁回林俊杰此部分在第二審之上訴，均已詳敘其認定犯罪事實所憑之證據及理由。

二、上訴理由略以：

㈠黃俊棨部分：

⒈原審將黃俊棨、陳品言、林俊杰3 名共同被告之調查程序與辯論程序分為兩批，並未依刑事訴訟法第287條之1之規定，以「裁定」曉示，判決未適用法則。

⒉黃俊棨於107 年11月間之選任辯護人有鄒易池律師、顏世翠律師、黃健誠律師3人，原審於107年11月21日進行準備程序、108年1月22日及108年3月19日進行審判程序，均未通知黃俊棨所委任之鄒易池律師到庭為其辯護，逕行判決，所踐行之訴訟程序，自屬違法。

⒊本件為強制辯護案件，雖依原審108年3月19日審判筆錄所載，有顏世翠、黃健誠2 位律師到庭陳述辯護意旨，惟因證人鄭明樵經合議庭派警拘提未到，合議庭當日旋即進行言詞辯論，2 位律師不得已匆匆陳述：「詳如歷次所提書狀及上開筆錄所載」，此與未經辯護無異，所踐行之訴訟程序，自屬於法不合，縱辯論終結後補提辯護意旨狀，亦不能治癒原審法院於審判期日言詞辯論之瑕疵。

⒋檢察官於原審調查證據時均稱「沒有意見」，論告內容為詳論告書所載，未落實實質舉證責任，法院應為黃俊棨有利認定，原判決一認定黃俊棨有罪，即有應於審判期日調查之證據未予調查，及判決不載理由之違背法令。

⒌原審於審判程序固有進行訊問被告事實，然卻訊問黃俊棨「第一審判決所認定之犯罪事實」，疏未訊問「被訴事實」，無異剝奪黃俊棨之訴訟防禦權，關於販賣第三級毒品犯罪所得之沒收及追徵，就所得之金額，未實質調查及訊問，逕於附表A 宣告未扣案之金錢為沒收或追徵價額，同有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

⒍原判決一事實欄較第一審判決多出「（黃俊棨）竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，先於民國104年1月11日前未久之不詳時間，在臺北市○○區○○○路上之○○酒店，向綽號『跳跳』（或稱『跳跳糖』）之姓名年籍不詳成年男子販入重量不詳之愷他命後，再……」等記載，擴張認定黃俊棨意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，而販入重量不詳之愷他命之行為，原審未提示上開擴張犯罪事實之證據，亦未訊問黃俊棨，復未給予黃俊棨辯解及辯護人辯護之機會，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

⒎附表A 並無有關於黃俊棨所犯罪名及宣告刑之記載，究竟維持第一審判決有關黃俊棨所犯罪名及宣告刑之刑度如何，已欠明確，未記載所犯之罪及諭知主刑，理由不備，影響事實及理由之確定，主文記載「其他上訴駁回」，所指駁回範圍亦不明確，若將未上訴之第一審同案被告鄧仲傑、曹禮坤 2人上訴一併駁回，有未受請求事項予以判決之違法。

⒏原審辯護人顏律師於原審審判期日就證人李前程、鄭明樵之警詢筆錄表示：依錄音光碟所載，顯與警詢筆錄記載不符，證人就錄音內容完全沒有提到104年4月30日之毒品交易過程及內容，但警詢筆錄內卻有記載，至於鄭明樵證述104年1月23日部分，員警提示監聽譯文，鄭明樵表示「對摺」並無意義，但鄭明樵於檢察官偵訊時卻證述是對半，陳述顯然不一。原判決一未予調查釐清，自有證據調查未盡及判決理由不備之違法。

⒐依李前程於108年1月22日之證述，手機門號0000000000號並非李前程使用，何以該門號與黃俊棨之通訊監察錄音譯文內容足以證明黃俊棨販售第三級毒品與李前程，原判決一未予說明，理由不備。又黃俊棨之發話基地臺若如原判決一所述位於臺北市○○區○○路0號5樓，則與起訴所載黃俊棨之販賣地點北投區相差達10公里之遙，而基地臺之射程涵蓋範圍僅有1 公里內，故原判決一認定黃俊棨與李前程間之基地臺位置可達10公里之遙，違背經驗法則。

⒑第一審量刑以黃俊棨「育有5歲小孩由前妻撫養」，1年後之原審仍審酌黃俊棨「育有5 歲小孩由前妻撫養」，原審量刑違背經驗法則，且對其他量刑事由未予調查。

㈡陳品言部分（即附表B編號1、3、4、5、9至13、16部分）：

⒈附表B 編號1、3部分，原判決二以證人郭韋辰臆測之詞，作為陳品言有罪判決之依據，然依通訊監察錄音譯文，編號 1係林俊杰獨立販賣愷他命，與陳品言無關，陳品言於電話中並要郭韋辰不要找陳品言，原判決二亦未說明林俊杰究竟如何與陳品言對帳。編號3 之交易，依林俊杰於偵查中羈押庭之證述，亦可證與陳品言無關，郭韋辰亦稱當天沒有與陳品言聯絡，況林俊杰得自行向陳品言之上游購買毒品，單獨決定販賣他人，與陳品言非合夥關係之共同正犯，原判決二此部分顯有證據理由矛盾及理由不備之違法。

⒉附表B編號4、5部分，依證人林均映於第一審證述，其於104年6月4日並未向陳品言購買毒品，只是還錢而已，其於偵查中所述，顯係配合偵查機關所為。另林均映於104 年3月1日係單獨向林俊杰購買，此與陳品言無關，有通訊監察錄音譯文可參。原判決二不採林均映對陳品言有利之證詞，且未說明理由，有理由不備之違誤。

⒊附表B 編號9、12所示交易價格新臺幣（下同）400元部分，係林俊杰所販售，陳品言並未販售400 元包裝之毒品，此業經證人鄧仲傑證述在卷，原判決二未說明為何不採此有利於陳品言之證據，亦有理由不備之誤。

⒋附表B 編號10、11、13所示部分，均係林俊杰單獨販售，且邱齡儀得單獨與林俊杰聯繫購買，無證據證明係陳品言所販售，原判決二有認定事實未依證據及證據理由矛盾之違誤。

⒌附表B 編號16所示部分，依林展睿之證述，其並不認識陳品言，林俊杰販賣愷他命時，亦未提及陳品言，足認此次是林俊杰單獨為之，原判決二割裂事實認定，將不屬於陳品言所為部分率認有罪，違反證據裁判主義，亦有違誤。

㈢林俊杰部分：

⒈原判決二認林俊杰所犯附表B 編號14、15之犯行，係與陳品言共同販賣第三級毒品，較第一審所認定之單獨販賣第三級毒品已屬輕微，卻與第一審論處相同之有期徒刑3年6月，及相同之應執行刑有期徒刑5年6月，原審濫用量刑裁量權，顯違反罪刑相當原則、比例原則與平等原則，有判決不適用法則或適用不當之違法，且未說明何以犯罪事實不同但刑度相同之理由，亦有判決理由不備之違法。

⒉林俊杰年僅19歲，未有充分之社會經驗，且因家境清寒，遭陳品言慫恿且以金錢誘惑，受陳品言指示僅擔任跑腿的工作，所犯情節與同案被告但獲緩刑宣告之鄧仲傑並無不同，所犯9次販賣第三級毒品既遂罪，獲利合計僅900元，相較於長期、大量販賣之販毒集團而言，犯罪情節顯然輕微，且於歷次偵審訊問，均承認犯罪，犯後態度良好，有悛悔之意，縱依毒品危害防制條例第17條第2 項自白之規定減輕其刑，仍有情輕法重之失衡。原審未依刑法第59條規定酌減其刑，即有判決不適用法則之違誤。

三、惟查：

㈠刑事訴訟法第287條之1規定：「法院認為適當時，得依職權或當事人或辯護人之聲請，以裁定將共同被告之調查證據或辯論程序分離或合併。前項情形，因共同被告之利害相反，而有保護被告權利之必要者，應分離調查證據或辯論。」是於一般情形，共同被告是否要分離或合併調查證據或辯論程序，法院有裁量權，僅於共同被告之利害相反，而有保護被告權利之必要時，法院始應分離調查證據或辯論。本件黃俊棨與陳品言、林俊杰等2 人，並非利害相反之共同被告，陳品言、林俊杰2 人不是黃俊棨販賣第三級毒品之證人，黃俊棨亦非陳品言、林俊杰2 人共同販賣第三級毒品之證人，且黃俊棨與陳品言、林俊杰2 人所聲請傳喚之證人、調查之證據資料並不相同，當事人、辯護人於原審也未聲請裁定分離調查或辯論，則依上開規定，法院是否依職權裁定將共同被告之調查證據程序分離，自有其裁量權，並非「應」分離調查證據或辯論。又原審於108年1月22日審判程序時（下稱第一次審判程序），因證人鄭明樵並未到庭，原審辯護人聲請查詢其在監及入出境資料再行傳喚詰問，原審為免與此部分證據調查無關之陳品言、林俊杰及其等辯護人無益奔波於法庭，遂於當日依職權先就陳品言、林俊杰部分調查辯論終結，並訂於108 年2月12日宣判，再於同年3月19日審判程序（下稱第二次審判程序）就黃俊棨部分調查辯論終結，訂於同年月28日宣判，經核乃審判長訴訟指揮職權之合法正當行使，原審未裁定調查及辯論程序分離，與上述規定無違，黃俊棨此部分上訴理由明顯誤會，當非適法之第三審上訴理由。

㈡黃俊棨於原審委任趙元昊律師為其選任辯護人，於107年7月20日提出委任狀（見原審卷一第150頁），復於107年10月22日遞狀委任鄒易池律師為辯護人（見同上卷第184 頁），後再於107 年11月13日委任顏世翠、黃健誠律師為其辯護人（見同上卷第202頁）；嗣鄒易池律師於107年11月20日解除委任（見同上卷第239之1頁），趙元昊律師亦於108年1月23日遞狀解除委任（見原審卷二第6頁）。故自107年11月13日至107年11月20日止，黃俊棨選任辯護人雖已達4人，超過刑事訴訟法第28條所規定3人之限制，但鄒易池律師既已於107年11月20日解除委任，上述期間內，原審亦無進行訴訟程序，自無程序違背辯護人人數限制，又原審於107 年11月21日進行準備程序、108年1月22日及108年3月19日進行第一次、第二次審判程序，均未通知黃俊棨所委任之鄒易池律師到庭為其辯護，乃鄒易池律師解除委任後之當然結果，於法毫無違誤。黃俊棨上訴理由就此部分顯非依據卷內資料而為指摘，自非合法之第三審上訴理由。

㈢當事人、辯護人聲請調查之證據，於不能調查時，法院應認無調查之必要，駁回調查證據之聲請，刑事訴訟法第163 條之2第1項、第2項第1款定有明文。原審於第一次審判程序，鄭明樵經合法傳喚無正當理由未到庭，辯護人聲請再行傳喚，原審依法於同年1月24日核發拘票，指定同年3月19日上午9 時50分前（即第二次審判程序前）拘提到案，因鄭明樵行方不明，拘提不到，執行拘提之法警已於同年3 月15日出具報告書存卷，原審於第二次審判程序時，就鄭明樵拘提未到庭一事，請當事人、辯護人表示意見，原審辯護人及黃俊棨除請原審審酌再行拘提之必要性外，均無其他意見（原審卷二第32頁），原審遂即依法定調查方式開始調查卷內證據，至調查辯論終結前，均未任何跡證顯示原審辯護人無法為黃俊棨為有效辯護，亦無審判長命辯護人「匆匆」為黃俊棨辯護之情形。又鄭明樵於原審第二次審判程序前傳拘未到，距離第一次審判程序已久，卷內並無任何新增的證據資料，拘提不到之報告書於第二次審判程序前即附於卷內，並無任何妨礙辯護人於第二次審判程序為黃俊棨辯護之情事，原審辯護人卻均選擇以「詳如歷次所提書狀及上開筆錄所載」等語為黃俊棨辯護，事後於宣判前，辯護人所補提之辯護意旨狀，亦無黃俊棨未獲有效辯護之詞，黃俊棨此部分上訴第三審之理由，當未依據卷內證據而為具體指摘，自非適法。

㈣事實審已依刑事訴訟法第164條、第165條等規定為法定程序之證據調查，並依同法第288 條之1第1項、第288條之2之規定，諭知請當事人、辯護人就證據證明力表示意見，復於調查證據完畢後，依同法第289條第1項之規定，命當事人、辯護人依序就事實及法律分別辯論之，即已踐行刑事訴訟法直接審理、言詞審理之程序規範，至於當事人、辯護人於各該調查、辯論程序之事實及意見表達，基於程序主體之地位，本各有其攻擊防禦之自主性，審判長除依其訴訟指揮權，認有曉諭其等為完整之陳述或辯論，或認有限制發言而為必要之處分者外，自應尊重其等之陳述或辯論，倘當事人、辯護人自認證據資料之於待證事實已甚為明顯，其等就證據資料及待證事實之陳述或辯論較為簡略，乃程序進行之必然結果，與所謂落實檢察官實質舉證責任之規定無涉。黃俊棨此部分上訴理由僅以檢察官於原審之陳述簡略，即推論原判決一應為有利黃俊棨之認定，否則有應於審判期日調查之證據未予調查之違法云云，顯非根據卷內整體訴訟資料而為具體指摘，亦非上訴第三審之適法理由。

㈤刑事訴訟法第288條第3項規定，除簡式審判程序案件外，審判長就被告被訴事實為訊問者，應於調查證據程序之最後行之。揆其立法意旨，係為避免法官於調查證據之始，即對被告形成先入為主之偏見，又有助於導正偵審實務過度偏重被告自白之傾向，並於理念上符合無罪推定原則，故審判長就被告被訴事實為訊問者，原則上應於調查證據程序之最後行之。是審判長訊問之犯罪事實，倘於調查證據程序之最後為之，即無違法可言。又審判長於此程序訊問被告之犯罪事實，若不逸脫起訴書所載之犯罪事實（即起訴事實），且對起訴事實同一性之辨別不生影響，則均為法之所許，不生妨礙被告、辯護人防禦權之疑慮。至於檢察官所指不利被告之證據資料，倘事實審經由合法調查、辯論後，依經驗法則及論理法則予以綜合判斷，認起訴事實所載之犯罪時間、地點、方法、態樣應予更正或補充，且其更正或補充之範圍均為起訴效力所及，復未變更起訴事實之罪質及罪名者，事實審自得依其自由心證之職權行使，而為更正或補充，以達正確認定犯罪事實之訴追目的，自不受起訴事實之拘束，又事實審據以認定之犯罪事實所憑之證據資料，既已於審判程序予以調查、辯論，被告及辯護人理當對之有所明瞭，亦難認事實審對起訴事實之更正與補充，係妨礙被告、辯護人之防禦權行使所致。本件原審於調查證據程序之最後，訊問黃俊棨就第一審判決之犯罪事實有何意見，而第一審認定之犯罪事實，係將黃俊棨被訴販賣愷他命行為之意圖營利犯意，更正為黃俊棨於104年1月11日販入毒品時，至於販出行為之時間、地點，則補充其細節。經核原審此部分程序進行與法相合，復與證據資料、經驗法則均無違背，且原審提示第一審判決之犯罪事實訊問被告，不僅未變更起訴事實之同一性，又因第一審判決認定之犯罪事實較起訴事實更為周延，對被告、辯護人之防禦權行使更有保障，殊無未提示證據資料或犯罪事實供被告、辯護人表示意見，而剝奪其等防禦權之可言。又附表A 諭知黃俊棨販賣毒品所得價款之沒收、追徵部分，乃根據原審已提示調查之李前程、鄭明樵及黃俊棨之供證筆錄而為判斷，該等筆錄既於原審審判程序已為調查，原判決一據以為沒收、追徵之諭知，即無證據或事實未經實質調查之疑問。黃俊棨此部分上訴理由顯未依據整體卷證資料而為具體指摘，要非適法之第三審上訴理由。

㈥證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則、經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。本件關於事實認定及證據取捨部分：

⒈原判決一就黃俊棨附表A 之犯罪事實，主要係依憑李前程、鄭明樵之證詞、黃俊棨於偵查及第一審之自白，並卷附通訊監察錄音譯文等為據，敘明各該證據資料內容，認李前程、鄭明樵所證向黃俊棨購買愷他命、黃俊棨於偵查中自白販賣愷他命予李前程、鄭明樵之犯行，俱有補強證據可佐為真，黃俊棨犯販賣第三級毒品罪（共4 罪）已達確信程度，原判決一並就李前程於原審所證其未向黃俊棨購買愷他命，及黃俊棨、原審辯護人所辯黃俊棨並未販賣愷他命等各節如何之不足採，妥為說明其不予採信之理由。又原判決一主文第 1項、第2 項所撤銷改判者，係第一審判決附表一各編號所示關於諭知黃俊棨犯罪所得之沒收、抵償部分；原判決一主文第3 項「其他上訴駁回」部分，乃指黃俊棨就第一審判決附表一各編號所示罪刑部分，上訴第二審並無理由，故予以駁回，維持第一審判決附表一各編號所示關於黃俊棨之罪刑，並於判決理由中就此分段敘明清楚，尚無主文記載欠缺明確、或判決理由不備、或未受請求事項予以判決之違法。另原審辯護人指李前程警詢錄音光碟與警詢筆錄所載不一致，及鄭明樵警詢及偵訊就通訊監察錄音譯文（即104年1月23日）所示「對摺」之證述不一等情，原判決一已說明原審辯護人此部分所辯並無根據，卷查本件既無李前程、鄭明樵警詢錄音之勘驗筆錄，原審辯護人亦未指出此部分相關證據出處，則原判決一認原審辯護人係空言為辯，難認可採，自亦無未盡調查職責或判決理由欠備之違法。又原判決一以通訊監察錄音譯文及原審公務電話查詢紀錄表為據，認李前程持之與黃俊棨通話之手機門號為0000000000號，李前程亦於原審證述前開手機門號為其使用，通訊監察錄音譯文為其與黃俊棨之對話。則此部分事證已臻明瞭，原判決一未予贅述李前程於原審證稱0000000000號非其使用之手機門號之證據價值，核無判決理由不備之違法。至於原審辯護人指通訊監察錄音譯文所示黃俊棨手機之基地臺位置與交易地點相差8 公里，故黃俊棨不可能於通話後出現在交易地點販賣愷他命，原判決一亦以基地臺訊號有其射程範圍，基地臺位置並非實際黃俊棨人所在位置等為由，敘明黃俊棨不可能出現在交易地點為交易之辯詞並無足取，經綜合卷內證據資料，核其判斷與經驗法則並無違背。黃俊棨此部分上訴理由難認係根據卷內整體資料而為具體指摘，亦非上訴第三審之合法理由。

⒉原判決二就陳品言關於附表B編號1、3、4、5、9至13、16之犯罪事實，乃依據郭韋辰、林均映、邱齡儀、林展睿等購毒者（下稱郭韋辰等人）之證詞、林俊杰之供證、陳品言於偵查或第一審之自白，並卷附通訊監察錄音譯文為據，敘明各該證據資料內容，認郭韋辰等人之證詞、林俊杰及陳品言之自白，均有補強證據足佐屬實，因而認陳品言或共同、或單獨販賣愷他命予郭韋辰等人（編號16販賣予林展睿部分未遂）之犯行並無合理懷疑，其中陳品言與林俊杰共同販賣部分（含編號16之共犯曹禮坤），原判決二亦敘明陳品言係林俊杰的「大哥」，林俊杰聽命於陳品言而販毒，愷他命或向上游購買愷他命之價金由陳品言供應予林俊杰，林俊杰再拿愷他命出面交易，收取之交易價金則均交給陳品言，陳品言再給予林俊杰報酬，其2 人以此分工模式而共同販賣愷他命，並就陳品言及其原審辯護人所辯林俊杰供稱其係獨立販賣、林俊杰得自行向陳品言上游購買毒品販賣、陳品言販賣之價格僅有2000元、1000元兩種（即無400 元之價格）、陳品言與林俊杰非合夥或共同正犯關係、陳品言不認識林展睿（即林展睿並未指證陳品言販毒）各節，逐一分析卷附證據資料之內容，並指駁郭韋辰、林俊杰、鄧仲傑等人有利陳品言證述部分俱無可採之理由。核其證據取捨及所為論斷，與上開證據資料均無違背，亦與經驗法則、論理法則及證據裁判法則相合。陳品言之上訴理由仍固著於其在原審所執之辯解，反覆爭執上開原判決二已明白說理之事實認定，顯非根據卷內整體資料而為具體指摘，難認係適法之上訴第三審之理由。

㈦刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀顯可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。其審酌事項固不排除刑法第57條所列舉10款事由，但仍以犯罪時有其特殊之原因與環境為必要，又是否援引刑法第59條酌減其刑，屬事實審法院得依職權裁量之事項，若其裁量權之行使未有濫用之情形，非許當事人逕憑己意，指稱法院不予酌減，即有判決不適用法則之違法。又刑之量定，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，說明其量刑所側重之事由及其評價，於法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無根據明顯錯誤之事實予以量定刑度，或偏執一端，致顯有失出失入情形，自不得指為違法。本件原判決一就黃俊棨部分，乃敘明第一審依刑法第57條規定量刑審酌所側重之事由，認第一審量處之宣告刑及其定應執行刑，經核尚屬妥適，因而駁回黃俊棨在第二審之上訴。原判決一所載黃俊棨「育有5 歲小孩由前妻撫養」部分，已敘明此係第一審量刑所審酌之事由，原判決一維持第一審之量刑，即非依據明顯錯誤之事實而為認定，且無明顯之漏失，亦無所為違背經驗法則可言。又關於是否適用刑法第59條酌減其刑部分，原判決二已敘明林俊杰各次所犯之販賣第三級毒品罪，於適用毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之規定，所犯販賣第三級毒品未遂罪部分，再適用刑法第25條第 2項規定，遞減其刑，其各次犯罪所減刑度已甚輕，再參林俊杰販毒數量及獲得報酬雖不高，但其犯罪次數多，對法益侵害較大，並無特殊之原因或堅強事由，足認客觀上可引起一般人同情，故不適用刑法第59條規定酌減其刑，至於同案被告鄧仲傑所犯之次數、參與程度及情節，與林俊杰俱不相同，尚難比附援引，用以酌減林俊杰之刑度。至附表B 編號14、15部分，原判決二則再載明林俊杰所犯危害程度非屬輕微，又其犯罪角色係在陳品言主導下配合販毒，從中獲利，數量及金額非鉅，並刑法第57條規定之一切情狀，作為其量處上開刑度之理由。經核原判決二不予酌減林俊杰所犯附表 B各罪之刑，及其量刑審酌之事由並其結論，與刑法第57條、第59條、第51條第5 款之規定並無不合，亦與罪刑相當原則、比例原則、平等原則、責罰相當原則無悖。則原判決二既認林俊杰不應予酌減其刑，因而就林俊杰所犯販賣第三級毒品既遂犯部分（即除附表B 編號16之外），均量處最低刑度有期徒刑3年6月，其裁量因子與說理又俱有其合理之側重，即無裁量權濫用或判決理由矛盾之違法。林俊杰之上訴理由未具體指摘原判決二如何不適用法則或適用法則不當，僅係反覆爭執原判決二應適用刑法第59條之規定酌減刑度，並非合法之第三審上訴理由。

四、綜上，本件黃俊棨、陳品言、林俊杰之上訴理由，均係徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決一、二已明確論斷說明之事項，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，並未具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，顯與首揭法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其等此部分之上訴係違背法律上之程式，應予駁回。另上訴未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。又第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，同法第382條第1項、第395 條後段亦規定甚明。本件陳品言由其原審辯護人依刑事訴訟法第346 條之規定，為陳品言利益提起第三審上訴，其上訴並未聲明僅對原判決二附表某部分提起一部上訴，應視為對原判決二全部提起上訴。而陳品言之原審辯護人於108年2月27日提起上訴，關於原判決二附表編號2、6、7、8部分，並未敘述上訴理由，迄今逾期已久，於本院判決前仍未提出，依上規定，其此部分上訴自非合法，亦應予駁回。

五、另毒品危害防制條例雖於109年1月15日修正公布部分條文，並於同年7 月15日生效施行，其中關於第4條第3項修正後提高販賣第三級毒品罪得併科罰金之刑度，較不利於黃俊棨、陳品言及林俊杰3 人，經綜合比較新舊法結果，仍應依較有利於其3 人之修正前規定處斷。原判決一、二就黃俊棨、陳品言及林俊杰3 人罪刑部分未及比較適用，然於判決結果並無影響，附此敘明。

六、依刑事訴訟法第395條，作成本判決。

刑事第三庭審判長法 官 徐 昌 錦