最高法院110年度台上字第3799號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第3799號

上訴人

王志豪

選任辯護人

王淑琍律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國109年11月25日第二審判決（109年度上訴字第2849號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第28877號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴人王志豪有原判決事實欄所載之犯行，事證明確，因而撤銷第一審關於諭知有罪部分之不當科刑判決，改判論處上訴人犯民國109年1月15日修正公布、同年7 月15日生效施行前之毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪刑。已詳敘其所憑證據及認定之理由，俱有卷存證據資料可資佐憑。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。

二、上訴意旨略以：

(一)證人陳姿蓉之警詢及偵查中證詞，須有補強證據以擔保其供述之真實性。然依陳姿蓉於第一審證稱：「是因為楊晨翊亂講話，亂講我販賣，我嚇到，我才說被告王志豪販賣毒品」等語，可知楊晨翊於警、偵訊所稱上訴人與陳姿蓉交易毒品，既不實在且違常理。上訴人與陳姿蓉碰面時，是凌晨2 時在樓梯間，楊晨翊並未看到，楊晨翊所稱關於陳姿蓉與上訴人間之交易，乃聽聞自陳姿蓉之轉述，係屬傳聞證據，且楊晨翊因自己涉犯毒品案件，可能是為獲邀減刑寬典，甚至可能是因發現上訴人與陳姿蓉間曖昧關係而構陷上訴人，其證詞自無從補強陳姿蓉於警、偵訊所為證詞之真實性。且楊晨翊經傳喚、拘提未到，亦無從使上訴人及辯護人對其行交互詰問以釐清事實，則其於審判外所為之陳述，即無證據能力。原審竟認楊晨翊於警詢及偵查中之證詞均有證據能力，並採為認定上訴人販賣海洛因之證據，自有適用法則不當之違法。

(二)上訴人於案發時想與陳姿蓉發展男女關係，陳姿蓉亦能感受到上訴人的心意，但因當時陳姿蓉尚與楊晨翊交往，故上訴人與陳姿蓉間乃形成曖昧關係。上訴人於案發時雖有拿海洛因給陳姿蓉，惟並無營利故意，更無收取對價。證人陳姿蓉關於上訴人究係販賣抑或無償提供海洛因予其施用乙節，其偵查與第一審之供述前後不一；而證人楊晨翊之偵查中供述，亦祇能證明上訴人與陳姿蓉於案發時、地確有碰面及陳姿蓉有自上訴人處取得海洛因施用，均無法證明上訴人有販賣毒品之營利意圖。且徵之上訴人與陳姿蓉間之通訊監察譯文，並未言及毒品之種類、數量及價金等內容，陳姿蓉亦僅單純在通話中提及毒品品質低劣，並未要求退款或換貨補償，佐以證人陳姿蓉於第一審復證稱：其與上訴人有曖昧關係，上訴人曾請其吃過海洛因等語，足證上訴人此次是無償提供給陳姿蓉施用。

(三)上訴人不諳法律，不知販賣毒品之法律要件及意義，偵查時多次否認販賣，雖有律師陪同卻無法討論，且一度向律師求助卻遭檢察官喝止，迫於無奈才消極附和檢察官之意思承認犯罪，以求倘若仍遭冤判，尚得自白減刑，惟仍強調沒有收取金錢。檢察官不採信上訴人之說法，又不讓上訴人與律師討論，其壓迫訊問「要不要認罪，認一認，我沒有在逼你」等語，違背刑事訴訴法第96、98條規定。上訴人於偵訊時因認檢察官會再傳訊陳姿蓉以釐清無償轉讓之真相，加上檢察官反覆問上訴人是否認罪，律師亦跟上訴人說先認罪還有減刑機會，始供稱：「我確實就是拿海洛因給她就是這樣子」等語。事實上，上訴人偵查中對於所稱講好的價錢等語，並未細究文義，且因上訴人並無營利意圖，故供稱：陳姿蓉提及購買價金是新臺幣（下同）5,000元或6,000元，上訴人無法清楚記憶等語。此情有第一審勘驗上訴人偵訊錄音之勘驗筆錄（下稱第一審勘驗筆錄）可稽。本案並未查扣相關毒品等違禁物，亦無積極證據足認上訴人有販賣海洛因之營利意圖或收取對價，原審祇因上訴人無法提出反證證明上訴人非出於營利之意圖，竟擷取上訴人偵訊時承認犯罪之供述片段，完全未審酌上訴人因愛慕陳姿蓉而無償轉讓等情，對於有利於上訴人之第一審勘驗筆錄及陳姿蓉之第一審證詞，又未說明不採之理由，卻擬制推論作成與第一審判決相反心證之認定，其採證認事違反經驗、論理法則，違反無罪推定原則，且侵害上訴人受公平審判之憲法上權利，並有理由欠備及理由矛盾等違誤。

(四)上訴人深受海洛因毒害之苦，且曾自行至新北市立聯合醫院三重院區戒除毒癮，自無可能基於意圖營利而販賣海洛因。原判決祇因上訴人前有多次違反毒品危害防制條例之犯罪前科，竟斷言上訴人知悉販賣毒品之法律要件及意義等，顯係擬制斷罪，所為採證認事顯與無罪推定原則有悖。

(五)本件起訴書所載上訴人被訴販賣海洛因之犯罪事實及所犯法條，與第一審判決認定轉讓海洛因，已有不同，更與原審所認定上訴人因故尚未收受6,000 元之犯罪事實不同。依憲法第16條保障人民訴訟權與司法院釋字第582 號解釋意旨，及刑事訴訟法第95條第1項第1款之規定意旨，原審自應告知上訴人所涉犯罪嫌疑於不同犯罪事實及所犯法條間之變化情形，使上訴人及辯護人得以適時知悉，俾充分行使防禦權及辯護權，以避免造成突襲性裁判。詎原審竟未踐行上開告知程序，且未依刑事訴訟法第96條、第288條之1、第288條之2、第289 條等規定，賦予辯明犯罪嫌疑事實與辯論證據證明力及法律適用之機會，即行辯論終結，並逕為判決，無異剝奪上訴人及辯護人依正當法律程序應受保障之辯明及辯論等程序上權利，而對上訴人造成突襲，其所踐行之訴訟程序難謂適法，且顯然影響於判決結果，自屬判決違背法令。

三、惟查：

(一)依刑事訴訟法規定，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，檢察官原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，故刑事訴訟法第159條之1第2 項明定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。至被告之反對詰問權，係指被告有在公判庭詰問證人，以求發現真實之權利，係屬人證調查證據程序之一環，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格不同，自不能僅以證人未於審判中經法院進行交互詰問之調查證據程序，即否認該證人於審判外之陳述具有證據之適格。又偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及其內容，與審判中透過當事人之訴訟攻防，經由詰問程序調查證人，以認定被訴犯罪事實之性質及目的有別。且偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明。又檢察官於偵查中訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已。是被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依同法第159條第1項、第159條之1第2 項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，自無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權，始有證據能力之可言。

1.查原判決就楊晨翊於警詢時所為之證述，業於理由內說明因無符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之5所定傳聞例外之情形，而不具證據能力（見原判決第2 頁），且理由欄亦未引用楊晨翊之警詢供述為據。又本件原判決就證人楊晨翊於檢察官偵查時所為之證言，業於理由欄壹、二說明：係基於證人地位，經合法具結所為之言詞陳述，且查無檢察官違法取證之顯不可信情況。上訴人及其原審辯護人雖主張無證據能力，惟並未釋明檢察官有何不法取證或顯不可信之情況，審酌該偵查中證詞製作時之情況，無不當取證及證明力明顯過低之瑕疵，因認有證據能力等旨（見原判決第2 頁）。稽之證人楊晨翊於偵查中證稱：「（問：陳姿蓉表示這次是有交易成功，是在108年4月15日1 時54分左右，你開車載陳姿蓉到新北市三重區中華路上的85度C ，陳姿蓉下車跟王志豪買了6 千元半錢的海洛因，買回來後她在電話中向王志豪抱怨說純度不太夠，會辣就是純度不太夠的意思？）是。我確實有在上開時間地點載陳姿蓉到85度C 跟王志豪交易，我有看到他們交易情形，回來後我有看到陳姿蓉施用，她有抱怨…我確實有聽到陳姿蓉在抱怨海洛因不純的情形」等語（見偵卷第108 頁），足認楊晨翊所稱上訴人與陳姿蓉交易海洛因及陳姿蓉施用後抱怨不純等情，係其在場實際見聞經驗之事實。上訴意旨（一）指稱楊晨翊上開供述，均係聽聞自陳姿蓉轉述之傳聞證據，原審違法認定其警詢及偵查中之供述均有證據能力，且採為認定上訴人有罪之證據云云，與上開卷內證據資料不相適合，顯非依據卷內訴訟資料所為之具體指摘。

2.楊晨翊前經第一審傳喚、拘提結果，均因所在不明，致未能傳拘到案，有相關資料在卷可稽（見第一審卷第153、155、233、269至275 頁），性質上係屬第一審不能調查之證據。且查，上訴人及其辯護人於原審準備程序及審判期日均未再聲請傳喚證人楊晨翊到庭作證（見原審卷第175、214頁），性質上係屬對質詰問權之放棄，佐以上訴人於原審復陳稱：「（問：對檢察官上訴有何意見？）所有的證據與證人在原審已經調查的很清楚…」等語（見原審卷第140 頁），原審因認本件事證明確，無再調查之必要，而未再為傳喚、拘提楊晨翊到庭作證，自難謂有不當剝奪上訴人之對質詰問權或調查未盡之可言。上訴意旨（一）於上訴本院始爭執楊晨翊未於法院審判程序到庭以證人身分具結接受詰問，其於偵查中所為之陳述，應不得作為證據云云，混淆證據能力與對質詰問權之關係，同非適法之上訴第三審理由。

(二)我國刑事訴訟之第二審係採覆審制，就上訴案件為完全重覆之審理，關於調查、取捨證據、認定事實、適用法律及量刑等事項，與第一審有相同職權，不受第一審判決之拘束。而關於證據的取捨及其證明力的判斷與事實之認定，俱屬事實審法院自由判斷裁量的職權，此項自由判斷職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則及論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無由當事人任憑己意指摘為違法，而執為上訴第三審合法理由之餘地。且法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得的直接、間接證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。毒品交易之買賣雙方，具有對向性之關係，為避免毒品購買者圖邀減刑寬典，而虛構毒品來源，固須調查其他補強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之證據。但所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足，且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。犯罪客觀面固需有補強證據；惟犯罪主觀面係以被告內心狀態為探討對象，通常除自白外，並無其他證據存在，若由客觀事實存在得推論其主觀犯意時，即足知之。再證人之供述前後不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則或論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。販賣毒品為重罪，販毒者為規避遭監聽查緝，以電話討論毒品交易之際，基於默契或共識，以暗語代之或僅相約見面；縱電話中未敘及交易細節，惟雙方亦足知悉而為交易合致，乃事理之常。此種毒品交易之方式，如有得以佐證購毒者所述渠等對話內容之含意即係交易某種類毒品，能予保障所指證事實之真實性，即已充分。苟經購毒者證述該通話內容係雙方交易毒品之通訊經過，且與事實相符，則轉譯之通訊監察譯文自非不可作為販賣毒品之補強證據。被告自白屬供述證據，而供述證據，每因陳述人之覺受認知、表達能力、受到外力干預、影響程度之多寡，及相對詢問者之提問方式、重點、態度、陳述時環境等各種主、客觀因素，而不免先後不一，甚或有所保留、變更先前不利陳述，審理事實之法院自當依憑調查所得之各項直接、間接、供述和非供述證據，予以綜合判斷、定其取捨。故被告否認先前自白之內容時，事實審法院自可本於經驗法則、論理法則及調查所得的其他各項證據，為合理的判斷、取捨，非謂其中一有不符，即否定先前自白，逕為有利被告之認定。毒品危害防制條例第4 條販賣各級毒品罪，以意圖就毒品賤買貴賣而販入或賣出為構成要件，其「意圖營利」並非客觀構成要件，「意圖營利」與「獲利」（意圖之實現）乃為二事，前者係主觀構成要件之認定，不問是否果有獲利，祇須客觀構成要件行為，係出於營求利益之主觀意圖即足，縱令實際上因故不得不以原價或低於原價出售而未能獲利，亦然。不論是否有償，必始終無營利之意思，始屬轉讓毒品。

1.本件原判決認定上訴人確有其事實欄所載之販賣第一級毒品犯行，主要係依憑：上訴人之部分供述、證人即購毒者陳姿蓉於偵查及第一審之部分證詞、證人楊晨翊之偵查中證詞、陳姿蓉（持用楊晨翊之行動電話）與上訴人間之行動電話通訊監察譯文（下稱通訊監察譯文）等證據資料，相互勾稽資為判斷。其理由並載敘：⑴依上訴人於108 年11月20日偵訊時供稱：「其實15號那一次我是有賣她的」等語，及其與辯護人討論後，再供稱：「印象中4 月15號確實有拿海洛因給證人陳姿蓉」、「講好的價錢，我忘記是5千塊還是6千塊，我不太記得了」、「我是沒有拿到錢。確實他們是來，要跟我，就是要來跟我買沒錯啦」、「我確實就是拿海洛因給她」等語，足認上訴人於偵訊中祇否認有收到款項，惟確坦承於案發時與陳姿蓉聯繫後，約定以約5千元或6千元之價格販售海洛因，嗣並於新北市三重區中華路上的85度C 交付給陳姿蓉。⑵證人陳姿蓉於偵訊中證稱：伊與上訴人在108年4月15日之海洛因交易有成功，當天1 時54分左右，楊晨翊開車載伊到新北市三重區中華路上的85度C，伊下車後以6千元向上訴人購買半錢海洛因，伊買回來後用葡萄糖下去洗，用了之後不太行，所以在電話中跟上訴人抱怨「會辣」，表示東西不夠純、不夠好等語，佐以：①卷附之通訊監察譯文，顯示陳姿蓉與上訴人碰面後，復於同日凌晨3 時56分26秒向上訴人提及：「這次怎麼8 分就不行了」、「就會辣阿」、「就8分會辣」、「而且8分不到1比1」、「連我男朋友吃的都會辣」等語，上訴人亦僅回稱：「同組的東西阿」、「就同組，我拿回來一起拆的」、「辣不辣不準」等語，顯見陳姿蓉購得海洛因並與楊晨翊施用後，均覺得品質不佳而去電向上訴人抱怨；②證人楊晨翊於偵訊中證稱：伊確實於108年4月15日1 時54分左右，開車搭載陳姿蓉至新北市三重區中華路上的85度C，伊有看見陳姿蓉下車向王志豪買了6,000元半錢的海洛因，買回來施用後，證人陳姿蓉有說純度不太夠，並打電話跟上訴人抱怨等語之情節相符，益證上訴人確有於案發時、地以6,000元之代價，販售半錢（即約1.8公克）之海洛因給陳姿蓉。至於證人陳姿蓉未於抱怨過程中要求退款或換貨，或係其個人選擇，或暫時隱而不談俟相約見面再行處理，究不得以陳姿蓉於電話中未要求退款或換貨，即認上訴人係無償轉讓。⑶關於上訴人販賣海洛因之價格，上訴人於偵查中雖稱忘記是5,000元或6,000元，然證人陳姿蓉及楊晨翊則均稱是6,000元，足認交易價格為6,000元。至於上訴人已否收受價款乙節，雖證人陳姿蓉於偵訊時證稱有交易成功，惟於第一審則證稱不清楚當天上訴人有無向其收錢，且上訴人於偵訊時均否認已收取價金，基於罪疑惟輕原則，應認上訴人尚未收受價金。⑷觀之卷附上訴人（B） 與陳姿蓉（A） 間之通訊監察譯文略載：「A：牛兄？在忙嗎？B：我在85度C這邊。A：了解，那我過去」等語，陳姿蓉與上訴人於通話中雖未論及見面所為何事，惟通話後楊晨翊旋搭載陳姿蓉前往上址與上訴人見面並取得海洛因之情，既為上訴人所不爭執，足見雙方為逃避偵查機關之查緝，對於毒品交易細節（諸如毒品種類、數量、價金、交易地點等），已有默契隱而不談。是縱上訴人與陳姿蓉於通話中未談論毒品交易細節，仍無礙於上訴人販賣海洛因之認定。⑸依卷附證人陳姿蓉之偵訊筆錄記載，檢察官並未訊問陳姿蓉有無販賣毒品犯行，另依上訴人之前案紀錄表所示，上訴人前有多次毒品前科，衡情其當知販賣毒品之罪責甚重，若非確有販賣海洛因，豈有任意自白之理，況上訴人於檢察官偵訊時有律師在場為其辯護，且訊問過程中，檢察官亦允許其與辯護人討論，上訴人當不至因不諳法律而為錯誤陳述。⑹上訴人於案發時為智識正常之成年人，對於販賣毒品為檢警機關嚴予取締之重罪，當知之甚稔，苟無利潤可圖，衡情應不至甘冒遭查緝法辦之風險，堪認上訴人主觀上具有營利意圖。⑺就上訴人於原審否認販賣犯行，所辯略如上訴意旨（二）、（三）所指無償轉讓之辯解及證人陳姿蓉之第一審證詞如何均不足採信等旨（見原判決第4至9頁）。均已本於事實審法院職權推理作用，詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由，並非祇單憑上訴人之自白及證人陳姿蓉、楊晨翊之證詞，資為論據。所為論斷說明，俱不違背證據法則及經驗法則、論理法則，亦無判決理由不備及不適用法則或適用法則不當之違誤可指。凡此概屬事實審法院採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使，自不能任意指摘為違法。

2.卷查，證人陳姿蓉於第一審證稱：「（問：…108年4月15日01時06分至03時56分之譯文何意，妳回答這個是交易毒品有成功，交易時間是在108年4月15日01時54分左右，到新北市三重區中華路上85度C ，楊晨翊開車載我一起去，我在電話中跟王志豪抱怨，因為我用葡萄糖下去洗，用了之後就不太行，所以我就跟他說『會辣』，表示東西不夠純、不夠好，所以我還跟他說『這次有那個』，就是說海洛因不純的意思。從這段回答，妳有證述108年4月15日妳有跟楊晨翊去跟甲○○買海洛因，這段話，當時有無人教妳要這樣講？或逼迫妳要這樣講？）沒有，但是我現在忘記當時有無這樣講。我吃很重的安眠藥」等語（見第一審卷第204 頁），此部分證詞與其前於偵查時證述：「這個是交易毒品有成功，交易時間是在108年4月15日…我下車去跟王志豪用6 千元買半錢海洛因」等語迥異（見偵卷第83頁），原判決排除以陳姿蓉第一審部分語焉不詳之證詞作為取捨證據之判斷基礎，毋寧為法院證據取捨評價之當然結果，其縱未於理由內敘明該部分證言如何不足採為有利上訴人之認定，仍與理由不備之情形有別，亦難謂違反證據法則。

3.販賣毒品罪，以行為人主觀上有營利意圖為已足，不以實際已有獲利為必要，且祇須以營利為目的，有將標的物銷售賣出之行為，其販賣行為即已完成。是苟標的物已因銷售賣出而交付，縱價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪。又該罪之認定，不以扣得毒品或價金等證物為必要之證明方法。上訴意旨（三）執本件未扣得毒品等違禁物，指摘原判決違法云云，尚非適法之第三審上訴理由。

4.綜上，上訴意旨（二）、（三）猶執陳詞，或主張其係無償轉讓，並未收取價金，或稱通訊監察譯文未提及毒品之種類、數量及金額等內容，或謂證人陳姿蓉、楊晨翊不利於上訴人之證詞如何不可信，並指摘原判決採證認事違反證據法則或理由不備各云云，核或係棄置原審已明白論述之事項不顧，或係就同一證據，任憑己見而持與原審相異之評價，泛指為違法，並再為事實上之爭執，均難認是合法之上訴第三審理由。

(三)刑事訴訟法第156條第2項規定：「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。」立法意旨是考量共同被告、共犯間不免存有事實或法律上利害關係，因此推諉卸責於他人而為虛偽自白之危險性非低，故對於其自白之證據價值予以限制。惟關於「共犯」一詞，在學理上有「任意共犯」與「必要共犯」之分，前者指一般原得由一人單獨完成犯罪而由二人以上共同實行者，當然為共同正犯；後者係指須有二人以上之參與實行始能成立之犯罪，依其性質，尚可分為「聚合犯」與「對向犯」，其二人以上朝同一目標共同參與犯罪之實行者，謂之「聚合犯」，如刑法分則之公然聚眾施強暴、脅迫罪、共同強制性交罪等是，數人之間有犯意聯絡與行為分擔，仍屬共同正犯之範疇，至於「對向犯」則係二個或二個以上之行為者，彼此相互對立之意思經合致而成立之犯罪，如賄賂、賭博、販毒等罪均屬之，因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此之間無所謂犯意之聯絡或行為之分擔，本質上並非共同正犯，除非係處於對立意思之對向犯供述，因尚存有卸免己身責任之風險，仍需參照上開規定之法理，應有其他必要證據之補強證明外，倘係於被告已經自白之情形下，既無卸責之疑慮，採用對向犯之供述資為被告自白之補強證據，並不違反證據法則。

1.本件上訴人所犯為法定刑死刑、無期徒刑之販賣第一級毒品罪，依第一審勘驗筆錄之記載，上訴人於108 年11月20日偵訊時供稱：「…其實15號那一次我是有賣她的，…我確實有拿東西給她。（問：你說你沒有賣？）可是我沒有拿到他們任何一塊錢，我的癥結點其實就在這個…。（問：…印象中4 月15號確實有拿什麼給她？）海洛因。（問：海洛因，有沒有跟她拿錢？）我沒有收到錢。…（問：講好價錢是多少？）講好的價錢，我忘記是5千塊還是6千塊，我不太記得了。…（問：好沒關係，有拿到錢嗎？）報告庭上，我是沒有拿到錢，確實他們是來，要跟我，就是要來跟我買沒錯啦，我是沒有拿到錢」等語（見第一審卷第198至200頁），足見其於偵查中確坦承販賣海洛因給陳姿蓉，祇爭執未取得價金。

2.按自白係屬對於上訴人不利之事項，其上開偵查中自白，有律師在場為其辯護，佐以：⑴上訴人前於108年10月2日、23日偵訊時，均因向檢察官表示欲委任律師為辯護人，而未實質進行偵訊程序（見偵卷第93、119 頁），迄至同年11月20日作成上開偵訊筆錄，足認檢察官已給予充足答辯及與辯護人溝通意見之時間；⑵上訴人於原審準備程序供稱：「（問：對於被告在警詢、偵訊及原審〈按指第一審〉之供述，有何意見？）沒有意見，…都出於我的自由意志所為之陳述」等語（見原審卷第174 頁），於原審審判期日仍稱：「（問：對於被告在警詢、偵訊、原審〈按指第一審〉及本院開庭所言，有何意見〈提示並告以要旨〉？）均實在」等語（見原審卷第214 頁），均未爭執其上開偵查中供述之任意性。足認上訴人上開自白應係經審酌卷內有利、不利證據、訴訟進行程度等因素後，所為出於任意性之陳述，自不得因其嗣後翻異前詞，而全部摒棄不採。又上訴人所為自白，復有證人陳姿蓉及楊晨翊之偵查中證詞、卷附通訊監察譯文等證據資料可資佐證，則原審因認其自白與事實相符，而採為認定上訴人販賣罪責之依據，即屬其採證認事職權之合法行使，自無違反證據法則之可言。上訴意旨（三）於上訴本院後，始主張檢察官取得上訴人自白之偵訊違反法定程序，並指摘原判決以上訴人之偵查中自白及陳姿蓉之偵查中證言認定上訴人有罪，其採證認事違反證據法則各云云，顯非依據卷內訴訟資料所為之具體指摘，核或係棄置原判決已明白論斷之事項不顧，或係就同一證據，任憑己意而持與原審相異之評價，並重為事實上之爭執，均難認是合法之上訴第三審理由。

(四)按前科，乃經法院確定判決所認定之過去犯罪行為；他案犯罪行為，為尚未經確定判決認定之過去犯罪行為；其他不正行為，則為過去不涉及犯罪之非行。證明前科、未確定之他案犯行或其他不正行為等所謂「類似事實證據」，就判斷被告之「性格」而言，具有高度之證明力，但卻可能同時產生不當預斷偏見、導致事實誤認，或使案件不當遲滯、浪費訴訟時間或形成重複不必要之調查，原則上不得作為證明被告不良性格之證據（美國聯邦證據法第403、404（a）、（b）條參照）；惟前科等證據如係用以證明動機、機會、故意、準備、計畫等犯罪主觀要件或犯人同一性、偶然不存在，則可例外容許作為證據（美國聯邦證據法第404（b）（2） 條參照）。考其區別，乃認由他案犯罪事實直接推論公訴事實之主觀要素，與採取諸如藉由前科等證據證明其有不良性格，再由不良性格導出其有本案被訴犯行之二重推論構造，並不相同；且直接推論之證明力與介入不良性格之推論不可靠之情形有異，可謂基於經驗法則、論理法則之合理推論，其證據之證明力極高，造成事實誤認之危險極低，並無禁止之必要。本件原判決引據上訴人違反毒品危害防制條例之前案紀錄，其旨係在說明上訴人前有多次毒品前科，衡情應知自白販賣海洛因之法律效果，倘非上訴人確有販賣犯行，豈有自白陷自己於不利之理。此與藉由上訴人之前科證據證明其有不良性格，再由不良性格導出其有本案被訴販賣海洛因事實之二重推論構造，並不相同，於法尚無不合，自無上訴意旨（四）所指違反無罪推定原則之可言。

(五)審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第47條定有明文。現行刑事訴訟法採改良式當事人進行主義，關於證據之調查，以當事人主導為原則，必於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實猶未臻明瞭，為發現真實，法院始有對與待證事實有重要關聯，且客觀上有調查之必要性及可能性之證據，依職權介入，為補充調查之必要。而當事人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得依刑事訴訟法第 163條之2第1項以裁定駁回之，或於判決理由予以說明。又不能調查者，或與待證事實無重要關係，或待證事實已臻明瞭無再調查之必要者，應認為不必要，亦為同法條第2項第1款、第2款、第3款所明定。刑事訴訟法第379 條第10款所稱應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為有調查的必要性，並有調查的可能性，為認定事實、適用法律的基礎者而言；倘事實業臻明確，自毋庸為無益的調查，亦無所謂未盡證據調查職責的違法情形存在。本件依原審109年8月31日準備程序筆錄及109 年11月12日審判程序筆錄之記載，原審受命法官就上訴人之犯罪嫌疑事實及所犯罪名，均已告知：「毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪、第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。（詳如起訴書及原審判決書所載）」，原審審判長於審判期日復再為相同內容之告知，已依法踐行關於上開權利事項之告知。又原審於檢察官陳述上訴要旨後，經審判長詢以：「對檢察官上訴有何意見？」上訴人及其原審辯護人均答稱：「如辯護意旨狀所載」（見原審卷第139、171至172 頁），嗣審判長對於各項證據逐一提示並告以要旨後，檢察官、上訴人及其原審辯護人已就各該證據之證據能力及證明力表示意見，並於踐行各項調查證據程序結束後，由審判長就起訴書所載之犯罪事實訊問上訴人，並由檢察官、上訴人及其原審辯護人就事實及法律為辯論。足見原審並已賦予上訴人及其原審辯護人辯明犯罪嫌疑與辯論證據證明力及法律適用之機會，並無剝奪上訴人之訴訟防禦權及辯護依賴權之情形。上訴意旨（五）泛言原審未告知犯罪嫌疑及所犯罪名，且剝奪上訴人及辯護人辯明犯罪嫌疑之程序上權利，並對上訴人造成突襲云云，均非依據卷內訴訟資料執為指摘，難認是合法之上訴第三審理由。

四、以上及其餘上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，棄置原判決所為明白論斷於不顧，猶就事實審法院取捨證據與判斷證明力之職權行使，徒以自己說詞，任意指為違法，且重為事實之爭執，難認已符合首揭法定之上訴要件，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件既從程序上駁回，上訴人請求本院改論處轉讓罪刑乙節，自無從審酌，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純