最高法院110年度台上字第4524號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第4524號

上訴人

臺灣高等檢察署檢察官李進榮

上訴人

（ 被告 ） 楊育昌

上訴人

即被告

邱雅文

上列一人原

審辯護人兼

選任辯護人　徐鈴茱律師

上　訴　人

（ 被告 ）　楊捷順

廖偉先

劉智捷

林秉璋

上 列四 人

共　　　同

選任辯護人　張簡勵如律師

　　　　　　鍾慶禹律師

　　　　　　鄒萬承律師

上列上訴人等因被告等違反銀行法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國110年4 月27日第二審更審判決（109年度金上重更二字第5號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署105年度偵字第19850 至19863、20102、20106、20263至20266、20407、20408、20721至20725、20915、21358至21361、21363、22095、22096、22100、22101、22446、25097 號），提起上訴（邱雅文係由其原審辯護人代為上訴），本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人即被告邱雅文、上訴人楊育昌、楊捷順、廖偉先、劉智捷、林秉璋（以下稱被告等）違反銀行法之犯行，均已明確，因而撤銷第一審科刑之判決，改判適用銀行法第125條之4第2 項前段（邱雅文、楊捷順、廖偉先、劉智捷、林秉璋部分）、刑法第31條第1 項但書（邱雅文部分）規定，論處楊育昌、楊捷順、廖偉先、劉智捷共同法人之行為負責人，犯銀行法第125條第1項後段之非法經營收受存款業務罪刑（依序處有期徒刑12年8月、3年10月、3年10月、3年4 月）；林秉璋共同法人之行為負責人，犯銀行法第125條第1項前段之非法經營收受存款業務罪刑（處有期徒刑1年8月）；邱雅文共同與法人之行為負責人，犯銀行法第125條第1項前段之非法經營收受存款業務罪刑（處有期徒刑1 年），並依法諭知沒收參與人鼎昌國際投資控股股份有限公司（下稱鼎昌公司）、社團法人中華兩岸金融協會及邱小鈴因被告等違法行為而無償取得之扣案物（詳原判決主文）。有關劉智捷自民國103年6月起至104年6月間；林秉璋自103年6月起至105年4月間；邱雅文自103年6月間起迄105年5月19日，被訴違法吸收資金，涉犯銀行法第125條第1項罪嫌部分，經審理結果，認為不成立犯罪，惟因與前述有罪部分有接續犯之實質上一罪關係，而不另為無罪之諭知；被告等被訴違反證券交易法第175條第1項之非法經營證券業務部分，經原法院上訴審論處罪刑後，則均已確定。從形式上觀察，並無判決違法情形存在。

三、被告等及檢察官（下稱上訴人等）之上訴意旨略以：

㈠楊育昌部分

1.鼎昌公司所推之「興櫃股票合購方案」（下稱「合購方案」），僅是依客戶之指示代為購買興櫃股票，該公司並無自行決定如何運用資金之權利，應係單純之借名登記購買股票契約。合購文件簡介資料（下稱簡介資料）所載之各檔股票，均非鼎昌公司實際與客戶約定共同投資之股票，至多僅係廣告文宣性質，不足以作為認定鼎昌公司有和投資客戶約定利息之依據。且鼎昌公司與客戶共同投資之興櫃股票均未發生股價之均價低於保證買回價格情形，益徵鼎昌公司無藉由顯不相當之利息吸收客戶資金之意圖，而無銀行法第29條之 1之適用，原判決認楊育昌違反銀行法第125條第1項後段之規定，適用法規顯有錯誤。

2.原判決依相關共犯或證人之陳述，認楊育昌於入獄後，持續掌控鼎昌公司。然其等之陳述空泛，或稱不記得，或稱忘記了，並未具體說明楊育昌事先規劃公司業務之內容為何。而所謂透過黃皓倫傳遞訊息，具體內容為何？所傳遞者係楊育昌抑或黃皓倫個人之意思，亦有疑義。實則，楊育昌入獄後，實際掌控鼎昌公司運作之人為黃皓倫，此期間鼎昌公司之犯罪所得實與楊育昌無關。再者，依告訴人李霖之陳述，可知楊捷順對外聲稱楊育昌因在國外而不會主導公司營運；楊捷順之辯護人亦坦承楊捷順有主持會議。足見楊捷順於偵查、審判中表示楊育昌於入監期間仍透過黃皓倫傳遞訊息、指揮公司云云，不可採信。況依林秉璋之陳述，可知邱雅文有能力自行決定推出新產品、價格、報酬；黃皓倫跟隨楊育昌學習約2 年，亦有能力自行決定該等重要事項。惟無論如何，楊育昌身在看守所無從與其等謀議。就此，楊育昌曾聲請調閱其入獄後之鼎昌公司之會議紀錄，或是勘驗其與黃皓倫於監所會面之錄音紀錄。原審未予調查，自有判決不備理由及應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。

3.銀行法第29條之1 所謂「顯不相當」之報酬，其具體標準為何，並無定論；民間互助會或定存股股票之殖利率大於5%者，比比皆是。「合購方案」所列「藥華藥」、「達爾膚」，以投資時間1年或逾1年計算，與前開利率相較並無顯不相當情形。再者，起訴書指鼎昌公司於「合購方案」支付之年息13.6%至48.8%不等，認與本金顯不相當。但數字何來，並未詳載；原審不僅未糾正，竟依簡介資料中之「興櫃轉掛牌案例」（表單），以已上櫃公司如「霹靂國際」、「F-世芯」等，錯誤套用在「合購方案」所列其他投資標的之上櫃期間，進而計算出錯誤之投資報酬率。況前述表單之製作名義人不詳，表單列印日期為104年3月30日，但內容竟出現「104/9/3自行撤銷」、「105/2/2申請上櫃」等未來事件；所列掛牌上櫃、櫃買中心董事會審議過關日期，亦因行政處理流程而浮動、不確定，不可能如行事曆般可預先頒布。原判決據以上有矛盾、瑕疵之表單，認定楊育昌有提供顯不相當之對價，顯有理由矛盾之違誤。再者，「合購方案」係以股票掛牌並於3個月閉鎖期滿後，計算後5個交易日股價之均價作為報酬之依據。該計算係浮動、不確定，要難以合購方案之契約內容具體判定最終報酬比例。亦即，就該給付內容換算成年息若干，應詳為論究。因此，扣除「合購方案」之投資金額後，僅剩「紅包股」方案，楊育昌之犯罪所得即未達新臺幣（下同）1億元。原判決依銀行法第125條第1 項後段論罪，判決適用法則顯有錯誤。

4.檢察官未於偵查中訊問楊育昌，致楊育昌無從自白，然其已於審判中自白且未保有犯罪所得，自無繳交犯罪所得可能，應有銀行法第125條之4減刑規定之適用。原判決未審酌至此，亦未考量比例、公平原則，而量處12年8 月重刑，即屬無可維持。

5.楊育昌已考量自身條件擬定具體可行之還款計畫，亦與靳婉寧等7 人達成和解，確已窮盡所能彌補投資人之損失。又原判決就鼎昌公司之投資人及實際投資數額，均未調查，倘調查結果投資人或投資數額不符，將影響楊育昌犯罪所得金額之多寡並影響科刑審酌之事項。且原判決認鼎昌公司所吸收之資金均由楊育昌支配使用，則同案被告將部分犯罪所得返還予被害人，即可認係代楊育昌為之；犯罪所得既已返還，即無吸收資金拒不返還投資人情事，原判決漏未審酌，量刑即有失入。

㈡邱雅文部分

1.邱雅文同時被訴涉犯銀行法第125條及證券交易法第175條第1項（下稱非法經營證券業務罪）2罪。然因後者屬不得上訴第三審案件，經原審駁回上訴後已先確定並執行完畢。亦即非法經營證券業務罪部分，僅屬「暫時的」、「形式上的」執行，並未「實質確定」；且涉犯之2 罪，合於定執行刑之要件。原判決無視上情，竟以邱雅文因另犯非法經營證券業務罪，作為不宣告緩刑之理由，適用法令顯有未當，並有悖緩刑之立法意旨。且原審於裁量時所應斟酌之犯罪行為人之惡性、犯後態度、刑罰執行之效用、暫緩執行得否更有助於重返社會等各項因素，均未審酌，亦未說明何以未斟酌之理由，亦屬判決不載理由或所載理由矛盾。

2.邱雅文與被害人和解協議書中所約定之507 萬元，已全數支付；其於原審所提書狀並已明確表示和解金額已高達五百餘萬元。原判決就邱雅文「已實際支付」予被害人之和解總額，漏未審酌；基此錯誤之認定所為刑之量定，勢必產生誤差。原判決認邱雅文以自有資金471 萬元與被害人和解，就其「已實際支付之金額」中之36萬元（507-471=36）忽略不計；且因和解之金額、支付之進度、是否按時支付等，係攸關行為人犯後態度之重要科刑資料，原審就此缺漏未詳盡說明，亦屬不載理由或理由矛盾。

㈢楊捷順、廖偉先、劉智傑、林秉璋（下稱楊捷順等4 人）部分

1.銀行法第29條之1 所稱「顯不相當」之利息、紅利等，應比較當時銀行存款、債券市場等債務之利率、實際支付報酬之利率等因素予以綜合觀察判定。本件「合購方案」是否為保證獲利，本院前次發回時已予質疑。且興櫃股票之上市（櫃）（下稱上市）時間並非確定，再加上3 個月閉鎖期，實際獲利會因上市後之均價高低而有不同，故在投資當下並未保證獲取高額收益，過去掛牌案例亦僅是參考，此方案是否仍屬約定「顯不相當」之報酬，即非無疑。原判決逕以過去案例認定前述方案有前述約定，卻又提不出任何該方案中具體承諾的保證獲利範圍。再者，原審忽略興櫃股票可能無法上市致無從實現獲利之不確定風險；此時投資人縱能取回本金，其可能已經等待數月甚至長達數年之久，所獲利益是否仍屬「顯不相當」？又依劉寘湘之陳述，可知鼎昌公司雖有轉換投資標的（下稱轉件）之規劃，但該等規劃不一定會實現，而有不確定性，亦即可能不會獲利；縱經轉件，原判決亦應說明轉件方式並個別計算投資標的之投資報酬率。況轉件時投資人只需填補差價，毋需重複投入全額資金；既有之投資因於轉件並結算時，尚無任何獲利；至於轉件後之標的，則須視其後該標的上市之時間點，方有可能結算獲利；此時即會出現投資報酬率無從確定的問題。亦即，不得以存在轉件機制，當成此方案有保證獲利。原判決就此未為說明，亦未計算實際投資報酬率；鼎昌公司所有資料文件中更未有原判決所指「7.89%－75%」之獲利承諾。原判決此部分之認定違反證據法則，有理由不備、矛盾等違背法令情形。其次，原判決僅以「銀行定存利息」作為判斷是否「顯不相當」之唯一標準，而未參考經濟社會狀況。依實務見解，應審酌行為人當時收取資金所宣稱將採取之資本操作手段，比較以該操作手段在當時之資本市場所能獲致之所得水準，是否有足以使一般投資人為追求超額高利而寧棄合法募集之資金之程度；且只要所約定利息合理，相比同業並未顯不相當時，即無銀行法適用。本案楊育昌係以「詢價圈購」途徑從各證券承銷商處取得即將上市股票之配額，再銷售予投資人，在認定是否顯不相當之保證獲利時，即應與其他相類情形相比。本件鼎昌公司提供之保證買回價格，對於投資人不具特殊的吸引力，自無顯不相當情形，原判決對此未做任何說明，即有判決不備理由之違誤。

2.股份有限公司之經理人須經過董事會決議（公司法第29條第1 項），並應向主管機關申請登記（修正前「公司之登記及認許辦法」第9條），否則即非屬公司法第8條所定之經理人。卷內並無鼎昌公司曾經委任、登記楊捷順等4 人為公司經理人之相關資料，第三人無從得知、誤認其等具有鼎昌公司決策權限。楊捷順等4 人擔任營業處主管，僅是行政管理之需求。原審未說明為何營業處主管即等同於經理人，亦未說明楊捷順等4 人有何等額外的執行業務權限，僅以其等參與主管會議即認定具決策、支配能力。且依劉寘湘之陳述，可知業務主管會議僅是回報各單位業績及標的狀況，並沒有討論或參與公司決策，楊捷順等4 人僅被動接受楊育昌之指示，不符合實務上認定行為負責人之要件；依原判決關於法人負責人之認定，等同將所有鼎昌公司業務人員均視為行為負責人，罪責顯不相當；其未釐清楊捷順等4 人是否具經理人身分，逕不適用刑法第31條第1 項，顯有判決理由不備、矛盾及適用法則不當之缺失。

3.楊捷順等4 人並非實際使用資金購買興櫃股票之人；而楊育昌於本案行為過程中曾實際展示其取得大量圈購股票並轉手獲利之能力，楊捷順等4 人才深信楊育昌確實有取得價格低廉股票的能力，並自己投資購買方案之股票。且法律並未明文「只要約定報酬超過銀行定存利息等於吸金」，楊捷順等4 人復非法律專業人士，難以認知其等協助鼎昌公司販賣「合購方案」股票係違反銀行法非法吸金之重罪，即存有違法性錯誤；其等於原審均已主張上情，縱使不能因違法性錯誤而免刑，至少也有減刑之空間，原判決就此未說明不予採納之理由，自屬判決理由不備。

㈣檢察官部分（即對邱雅文部分之上訴）

1.邱雅文於楊育昌入獄後，自105年5月20日起以代理董事長身分總管鼎昌公司之一切事務，除收取、管理投資人之投資款項外，於在任期間並推出新產品及新方案，係鼎昌公司之實際負責人，亦為銀行法第125條第3項之行為負責人，自無依刑法第31條第1 項但書規定減刑之餘地，原判決依上開規定減刑，有判決適用法則不當之違法。

2.邱雅文自偵查迄今從未自動繳交「全部」或「未扣案」之犯罪所得，縱其已與投資人和解，和解金額亦已超過未扣案之犯罪所得；然此係刑法第38條之1第5項應否宣告沒收或追徵之問題，要與「自動繳交」犯罪所得無涉。原判決認和解金額已超過未扣案之犯罪所得，即屬「自動繳交犯罪所得」，而依銀行法第125條之4第2 項規定減刑，已逾越條文文義，有判決適用法則不當之違法。

四、經查：

㈠被告等上訴部分

1.原判決認為楊育昌係鼎昌公司之董事長；廖偉先、楊捷順為同公司之董事且自103 年12月起，分別擔任該公司三重營業處及桃園營業處主管；劉智捷、林秉璋則係新莊營業處及中壢營業處之主管，分別負責各該營業處之經營，並指揮旗下業務員對外招募投資人及收取資金等事宜，均為銀行法第125條第3項所稱之法人行為負責人；邱雅文於楊育昌因另案入監後，受楊育昌之託接管鼎昌公司業務及財務事項。被告等基於犯意之聯絡，由楊育昌主導、策劃，於其等之任職期間內，推出「合購方案」及「紅包股方案」，對外招攬不特定之投資人，保證獲利或允予與本金顯不相當之報酬，而非法經營收受存款業務，合計鼎昌公司吸收之資金6 億餘元（詳原判決〈下同〉附件一、附件一之一；被告等之吸金數額，因參與時間不同，各有不同）。已敘明其所憑之依據及憑以認定之理由；除併就被告等所辯以下各情：⑴楊育昌（含辯護人，下同）所辯：楊育昌入監後，鼎昌公司如何運作與楊育昌並無關聯；「合購方案」並無約定或給付與本金「顯不相當」利息，扣除此部分之投資金額，犯罪所得並未達1 億元。⑵廖偉先、楊捷順辯稱：廖偉先、楊捷順雖掛名公司董事，但實際工作為地方營業處主管，並未參與鼎昌公司投資標的決策，亦未過問投資人投資款項之運用方式，並非公司之實際負責人；其等係誤信楊育昌有合法管道取得一定數量之興櫃股票，對於該方案是否為高額保證獲利或有疑慮，並無違反銀行法相關規定之故意。⑶劉智捷、林秉璋辯稱：劉智捷、林秉璋負責業務之主要內容為拉攏業務，並未參與決定公司投資標的，亦無機會經手款項、過問公司資金用途，並非鼎昌公司之實際負責人；其等均誤信楊育昌有管道取得一定數量之興櫃股票，對於該方案是否為高額保證獲利，或有疑慮，並無違反銀行法相關規定之故意等語。逐一指駁、說明不可採信之理由外，有關「合購方案」何以有保證獲利，並有給付與本金顯不相當報酬之約定，亦詳予敘明（見原判決第8 至32頁），經核與原判決援用之卷內證據資料，均無不合。楊育昌及楊捷順等4 人就屬於原審採證認事及心證理由判斷之合法職權行使，且已經原判決明白論斷之以上事項，依憑己意，再事爭執，難認係合法之上訴第三審理由。

2.原判決所指之簡介資料與「合購方案」，實係二而一（見原判決第13頁第14、15行，第18、19頁）；簡介資料之內容，若以所載之標題區分，則包含「過去成功案源、現在進行中案源」、「合購～結清流程簡介」、「興櫃轉掛牌案例」、「合購興櫃產品優缺點」、「今年27檔新股抽籤－每檔都賺」、「各項投資產品效益與缺點」（見105 年度他字第3802號卷第16至21頁）；該等簡介資料係廖偉先檢舉本案時所提出，並有廖偉先之筆錄可佐（見同上偵卷第14頁）；均先敘明。其次，簡介資料明載合購興櫃產品之優點包括「投資風險值：0」、「品項隨時可更換」；投報率自4.76%至28.95%，年化報酬率自7.89%至75%。以「興櫃轉掛牌案例」所載「達爾夫二」股票為例，其上記載「進場價」為210 元，「所得價」為220元，此與協議書所載購買價金每股210元，及「甲方（投資人）所得之價款每股以220 元計算，如後續處分產生之溢價部分之收益，甲乙雙方各占百分之五十」，正相符合（見同上卷第18、23頁）。亦即確實有保證獲利及前述報酬率之約定。且對照「過去成功案源、現在進行中案源」、「興櫃轉掛牌案例」之記載，並可知二者間有相互搭配、說明之關係。亦即，「興櫃轉掛牌案例」中，同時記載有「過去成功案源」及「現在進行中案源」；前者之記載，包括「所得價」（即保證買回價）、「回款價」（即閉鎖期屆滿後連續5 個交易日之均價）、報酬率、年化報酬率等，極為明確。至於楊育昌所指「興櫃轉掛牌案例」記載有「未來事件」，應係其中之「現在進行中案源」。蓋案源（興櫃股票）尚未上市，故有「預計掛牌日」、「待申請」、「辦理承銷後掛牌」、「105/3/25櫃買中心審議過關」、「 105/2/2申請上櫃」等記載，其後於列印日期（2015/3/30） ，乃理所當然。再對照原判決附件一之一及「過去成功案源」、「興櫃轉掛牌案例」，並可證「興櫃轉掛牌案例」中屬於「過去成功案源」者，均經相關投資人「投資」。則原判決以「興櫃轉掛牌案例」中之此類股票為例，說明被告等允諾給付與本金顯不相當之報酬（見原判決第18至20頁），即無上訴意旨所指移花接木或任意套用情形，更無不依證據認定事實或認定事實與卷內證據矛盾之違法情形。楊育昌及楊捷順等4 人關於此部分之指摘，與卷內資料不合，自非合法之上訴理由。再者，銀行法第29條之1 「以收受存款論」之規定，包含「約定」或「給付」與本金顯不相當之報酬等。原判決就被告等與投資人有如何有顯不相當報酬之「約定」，以及興櫃股票上市並經閉鎖期後連續5 個交易日之平均價，不論低於或高於約定之買回價，何以亦合於顯不相當之要件，均詳予說明（見原判決第19、20頁）。有關各投資人投入資金之數額、被告等合計吸金之數額，乃至興櫃股票其後未能上市，經安排轉件後，投資（吸收）金額之計算應如何扣除，或退件時之毋須扣除等，亦均詳述其理由（見原判決第26至29頁）。亦即投資人於「投資」時，被告等已允諾給付顯不相當之報酬；股票上市並經閉鎖期後，其連續5 個交易日之平均價雖低於約定之買回價，因應以保證價買回，仍屬顯不相當。因此，是否上市，或上市後前述平均價之高低，縱屬浮動並具不確定性，已不影響於此部分事實之認定。楊育昌及楊捷順等4 人關於此部分之指摘，亦非合法之上訴理由。

3.有關報酬之約定、是否顯不相當，原判決先謂：所謂與本金顯不相當，應參酌當時當地之經濟及社會狀況；如行為人向多數人或不特定人（下稱投資者）收受款項或資金，並約定投資者能取回本金，且約定或給付高於一般銀行定期存款之利率，使投資者受該行為人提供之優厚利率所吸引，而交付款項或資金，即與銀行法第29條之1 所謂與本金顯不相當相符（見原判決第17、18頁）。其後並以本件「合購方案」及「紅包股方案」均係向不特定人收受款項，且所約定給付之投資報酬，其年化報酬率高達7.89％至75％，明顯高於國內合法金融機構公告定存利率數倍至數十倍不等，已達使社會大眾難以抗拒而輕忽低估風險之程度，當屬「與本金顯不相當之報酬」（見原判決第21頁）。並無僅以國內金融機構之定存利率作為判斷之唯一標準情形。且依原判決認定之前述投資報酬率，相較其時存在之一般投資工具可獲之利率，顯然偏高；在保證獲利之前提下，原判決以國內金融機構公告之相關定存利率作為判斷之參考，難謂不當。楊捷順等4 人關於此部分之指摘，係就已經原判決明白論斷之事項，依憑己見，重為爭執，並非合法之上訴第三審理由。

4.原判決以楊捷順、廖偉先均係鼎昌公司之董事，為公司法第8條第1項所定之公司負責人；而劉智捷、林秉璋係同公司之前述營業處之主管，為公司之經理人，於執行職務範圍內，依公司法第8條第2項規定，亦為公司之負責人；另依憑證人鄭惠平、柯韻琳、劉寘湘之證述，以楊捷順等4 人均承楊育昌之命，實際參與、執行吸收資金，並以此為業，認為係鼎昌公司吸收資金之行為負責人（見原判決第22、31頁）。又銀行法第125條第3項所稱之「負責人」，不以公司登記資料所載之公司負責人為限，此對照修正前後公司法第8 條關於「公司負責人」之規定即明。至於公司法第29條第1 項關於股份有限公司經理人之委任應經董事會決議，以及修正前「公司之登記及認許辦法」第9 條公司經理人之委任應向主管機關申請登記之規定，係法律就公司經理人之委任所為之程序性規定，意在管理並有公示之作用。然其是否屬「公司之負責人」仍應以公司法第8 條之規定為斷，且不應以形式上之職銜作為判斷標準。否則公司之部門或營業單位之主管，實際執行公司之職務，但公司故意未賦予「經理人」之職銜，亦不依法定程序委任及申請登記，即可脫免經理人之責任，將使權責不符，當非法律規範之本旨。經查，楊捷順等 4人約每週一次，以主管身分回鼎昌公司與楊育昌開會，營業處之主管均有業績壓力，楊育昌不在時，楊捷順也主持過（見原判決第22頁）；由卷內之協議書，亦可見廖偉先尚得代表鼎昌公司，以其個人名義與各投資人簽約（見105 年度他字第3802號卷第23、24頁）。則其等雖未被賦予經理、協理、副總經理、總經理等與「經理」名稱相類之職銜，但確實以各營業處主管之身分，執行鼎昌公司之重要業務。原判決以其等負責各營業處之經營，並指揮旗下業務人員對外招攬投資人並收取資金，認係鼎昌公司之行為負責人。所為之判斷，並無楊捷順等4 人所指之違法情形；其等就原判決認定事實之合法論斷，再事爭執，難認是適法之上訴第三審理由。

5.按刑法第16條規定：「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑」。係以法律既經法定程序制定、公布，人民即有知法守法義務，惟如行為人之不知法律，有正當理由，而屬無法避免者，得以免除其刑責。而所謂「不知法律」，應僅限於行為人積極誤信自己行為為法律所許，而不包含消極不知自己行為為法律所不許之情形；若行為人依其知識、經驗不可能意識到其行為之違法性，亦即連認識其行為違法性之可能性都不具備，始得免除其刑事責任。查收受存款為銀行之主要業務之一，非銀行不得經營銀行業務，為銀行法所明定（第2 條、第29條第1 項），稍具知識經驗之人亦無不知之理。又民間藉金錢消費借貸以取得一定之利息，雖屬常見，然若藉各項名義，向不特定之多數人收受款項、吸收資金，允予返還或給付高於本金之金錢，並以之為業，為法律所禁止，亦係稍具知識經驗之人所得認識。本件「合購方案」或「紅包股方案」，係由前述四營業處之人員，對不特定之人招攬，參與「投資」者眾（見附件一、一之一），存續期間更達2 年（各被告於期間內參與，各有長短）；鼎昌公司且向投資人保證獲利，宣稱零風險，並允諾給付顯不相當之報酬。以上行為係法所不許，稍具知識經驗者，非不能認識。楊捷順等 4人均係具知識經驗之人，顯無「不可能意識到行為違法」之情形，原判決以相同理由，認為其等所辯欠缺違法性之認識，為無理由（見原判決第31、32頁）。核其論斷、說明，並無楊捷順等4 人所指之違法情形，其等關於此部分之指摘，係就原判決認事用法之職權行使，任意爭執，非合法之上訴第三審理由。

6.刑之量定係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以之為第三審上訴之適法理由。本件原判決關於楊育昌及邱雅文之量刑，已審酌刑法第57條所定之事項及相關情狀；關於楊育昌部分，並已敘明其未清楚交代未扣案犯罪所得之去向，未積極清償投資人尚未收回之本金等語（見原判決第43、44頁）。且共同被告於犯後各自與相關投資人和解，補償投資人之損失，固有關其等犯罪後之態度，此於未謀求和解或補償投資人損失之其他被告，於犯後態度之審認上並無直接關連。亦即，未謀求和解或補償投資人損失之被告，不得以他共同被告之前述犯後態度移為有利自己事證，認法院未予審酌而指為違法。楊育昌上訴關於此部分之指摘，自非適法之上訴理由。其次，邱雅文於110年2月9 日原審審理時固主張其與投資人和解之540 萬元，已全數給付等語（見原法院更二審被告書狀卷第238、239頁書狀）。然經比對其提出之還款書證，並不能逐一核實（見原法院更一審卷第388至432頁）；邱雅文及其辯護人於110年3月23日審判期日之科刑範圍辯論時亦稱：「目前還有一些投資人的部分還要繳交分期的款項」、「和解金額高達540 萬元，且目前在分期付款中」等語（見原法院更二審卷㈢第124 頁）。足見並無明確證據證明邱雅文確已全數給付前述540 萬元。況原判決認邱雅文參與吸收之金額達5528萬餘元（見原判決第29頁），其因而於量刑時謂：投資人之投資金額高達數千萬元，邱雅文僅能賠償部分被害人之損失（本院按：即附件四所載之和解金540萬元及實際給付金額471萬元），即非無據。縱因邱雅文檢附之部分還款單據有糢糊、不能辨認（見附件四卷證資料欄之說明）致前述471 萬元之計算並非精確情形，於量刑事實之審認，並無明顯影響，自不能指為違法。

7.法院對於具備緩刑要件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適當者，得宣告緩刑，固為刑法第74條第1 項所明定；然暫不執行刑罰之是否適當，係法院得依職權自由裁量之事項，尚不得以原審未諭知緩刑，指為違法。本件原判決對邱雅文之科刑未併為緩刑之宣告，已敘明其理由，略以：邱雅文因違反證券交易法案，前經法院判處有期徒刑5月，於107年 9月28日執行完畢，迄本件宣判時未逾5 年，與刑法第74條規定之緩刑要件不符，附此敘明等語（見原判決第44頁）。邱雅文上訴雖指前述違反證券交易法部分，與本件係同時被訴之案件，僅因原法院之上訴審判決後，已不得上訴第三審而先確定，並非「實質確定」等語。然一人犯數罪之各案是否合併起訴或合併審判，係屬各該案件於檢察官起訴及法院審理時，得斟酌裁量之事項；於合併起訴，同時判決之各罪，縱因法律規定之原因，而有先確定者，不影響被告所犯者係數罪之本質。邱雅文違反證券交易法部分之罪刑，於原審宣示本件判決時既已確定，原判決以上開理由認為不合緩刑之要件，即非無據；況原判決未宣告緩刑，或所持不緩刑之理由稍覺疏略，依前述說明，仍不得指為違法。邱雅文上訴關於此部分之指摘，自非適法之上訴第三審理由。

㈡檢察官上訴部分

1.銀行法第125條第3項之處罰「法人之行為負責人」，須有該等身分始成立該條項之犯罪，如不具法人之行為負責人身分，知情且參與吸金決策或執行吸金業務，而與法人行為負責人共同實行犯罪之人，則應依刑法第31條第1 項規定，與有身分之人，論以共同正犯，並得減輕其刑。本件原判決認邱雅文於楊育昌入監後，雖受後者之託，自105年5月20日起實際負責鼎昌公司之事務，並與楊育昌及楊捷順等4 人，共同有前述非法吸收存款行為；然因其時現行公司法第8條第3項即「公司之非董事，而實質上執行董事業務或實質控制公司之人事、財務或業務經營而實質指揮董事執行業務者，與本法董事同負民事、刑事及行政罰之責任」之規定，尚未修正，難認其係鼎昌公司之負責人，僅應認其與有身分關係之楊育昌及楊捷順等4人成立共犯，並依刑法第31條第1項規定減輕其刑（見原判決第23至25、34至36頁、第40頁）。核其論斷、說明，並無違誤。檢察官上訴就屬於原審認事用法之職權行使，且經原判決明白說明之事項，再事爭執，自非合法之第三審上訴理由。

2.107年1月31日修正前銀行法第125條之4第2 項前段規定，犯同法第125 條之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑（其後部分文字修正為：「……，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，……」），旨在鼓勵犯罪行為人勇於自新，解釋上自不宜過苛，以免失其立法良意。若被告已於偵查中自白，並於最後事實審言詞辯論終結前自動賠償被害人，而毋庸宣告沒收犯罪所得，亦應認有該規定之適用；且所謂繳交「全部犯罪所得」，是指繳交行為人實際所得之全部為已足，不包括其他共同正犯之所得在內。原判決認邱雅文有上開減刑規定之適用，略以：依邱雅文於偵查中之陳述，可認屬自白；本案案發前邱雅文取得1198萬9000元之犯罪所得，其後調查人員在其住處扣得660萬元，並凍結相關帳戶內之存款95萬8874 元，因此尚有443萬0126 元犯罪所得尚未扣案（1198萬9000元-660萬元-95萬8874元=443萬0126 元）。然邱雅文以其個人名義，與投資人簽約和解，實際支出自有資金 471萬元，已超過上開尚未扣案之443萬0126元犯罪所得，依刑法第38條之1第4（應為5 之誤）項規定，其已不予宣告沒收，而相當於銀行法第125條之4第2 項「自動繳交全部犯罪所得」等語（見原判決第38、39頁）。亦即本案案發後自邱雅文處扣得之上開款項，加計其因和解而實際給付投資（被害）人之471 萬元，已逾邱雅文因本案犯罪實際犯罪所得1198萬餘元，等同犯罪所得已實際發還被害人，與前開銀行法所定「自動繳交全部犯罪所得」無異。依前開說明，原判決適用上述銀行法之規定減輕其刑，即不能指為違誤，而無檢察官所指適用法則不當情形。

五、依上說明，本件上訴人等之上訴，均違背法律上之程式，俱應予駁回。又對於本案之判決提起上訴者，依刑事訴訟法第455條之27第1項前段規定，其上訴效力固及於以上訴人違法行為存在為前提之第三人（參與人，下稱參與人）相關沒收判決部分；但必須於本案上訴合法，效力始及於對參與人沒收之判決。查被告等僅就其等涉案部分上訴，檢察官亦僅就邱雅文部分上訴。因原審之參與人鼎昌公司、社團法人中華兩岸金融協會及邱小鈴均未提起第三審上訴；而上訴人等之上訴均不合法律上之程式而應從程序上駁回，其等上訴效力自不及於原審就前述參與人諭知沒收之判決；本判決亦毋庸併列該等參與人為當事人，均附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第四庭審判長法 官 林 立 華