最高法院110年度台非字第99號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　 110年度台非字第99號

上訴人

最高檢察署檢察總長

被告

李宏明

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣臺中地方法院中華民國107年12月11日第一審確定判決（107年度訴字第2778號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度毒偵字第 4199號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又刑法第47 條第1 項規定之累犯，係以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為成立要件。所謂執行完畢，如係經假釋出監者，依刑法第79條第1 項前段規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑始以已執行論。如在假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，應依刑法第78條第1 項規定，撤銷其假釋，假釋撤銷後，依同法條第2 項規定，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯（最高法院100年度台非字第323號、101年度台非字第46 號判決要旨可資參照）。二、經查：㈠本件被告李宏明（下稱被告）前於附表一編號1至5所示時間，犯附表一編號1至5所示之罪，經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）判處附表一編號1至5所示之刑，臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）以99年執聲字第238 號向臺中地院聲請裁定定執行刑，經該院於民國99年2月3日以99年度聲字第417 號裁定應執行有期徒刑2年6月，同年3月22（日）確定，檢察官核發99 年執更字第720號執行指揮書發監執行，刑期起算日為98年9月30日，應執行至101年3月29日執行期滿。被告另犯毒品危害防制條例案件經臺中地院於99年1月25日以99年訴字第8號判決有期徒刑7月，於99年2月22日確定，臺中地檢署檢察官核發99 年執字第3083號執行指揮書發監執行，刑期起算日為101年3 月30日，應執行至101年10月29 日執行期滿。上開二案於嗣經法務部核准假釋，被告於101年9月25日縮短刑期假釋期滿。被告另於附表二所示時間，犯附表二所示之罪，經臺中地院判處附表二所示之刑，臺中地檢署以105 年執聲字第3505 號向臺中地院聲請裁定定執行刑，經該院於105年12月20日以105年度聲字第5312號裁定應執行有期徒刑1年9 月，於106 年1月4（日）確定，臺中地檢署檢察官核發106 年執更字第474號執行指揮書發監執行，刑期起算日為105年8 月25日，應執行至107年5月24日執行期滿。嗣因被告另於97年10月9日犯竊盜罪經臺中地院於106年10月11日以106 年易字第3394 號判決有期徒刑6月，於106年10月25 日確定，因與附表一編號1至5所示之罪合於刑法（第）50條裁判確定前犯數罪之情形，經臺中地檢署以106年執聲字第4013 號向臺中地院聲請裁定定執行刑，經該院於107年1月19日以107 年度聲字第45號裁定應執行有期徒刑2年10月，同年1月31（日）確定，該署檢察官核發107年執更字第770號執行指揮書發監執行，刑期起算日為98年9月30日，應執行至107年9月23 日執行期滿。臺中地檢署上開107年執更字第770號、99年執字第3083號、106年執更字第474號案件嗣經法務部矯正署臺中監獄報請法務部重核假釋，經法務部於107年6月15日以法授矯字第00000000000 號函審核結果仍符合假釋條件，被告於107年4月3 日假釋出監，所餘刑期付保護管束，其縮刑後假釋期滿日為107年8月8日。惟被告於假釋期間內之107年7 月16日犯毒品危害防制條例案件，為臺中地院以107 年度訴字第2778號判決判處有期徒刑8月，於107年12月11日確定，致被告前開假釋案件經法務部於108年3月19日以法授矯字第00000000000號函核准撤銷其假釋，所餘刑期4月5 日，經該署檢察官核發108年執更字第1233 號執行指揮書發監執行，刑期起算日為108年6月27日，應執行至108年10月31 日執行期滿，此有被告之矯正簡表、刑案資料查註紀錄表、法務部於107年6月15日以法授矯字第00000000000 號函、法務部矯正署臺中監獄報請撤銷假釋報告表、法務部108年3月19日法授矯教字第00000000000號函各1份在卷可稽。㈡被告前開案件執行後之假釋，既因在假釋付保護管束期間內故意再犯毒品防制條例案件之罪，經依法予以撤銷假釋，前案即尚未執行完畢。是被告基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於107 年7月16日下午5時許，在臺中市○區○○路0段00巷0○0 號住處，非法施用海洛因一次，其所犯本件違反毒品危害防制條例案件之罪，應不合刑法第47條第1 項累犯要件，自不構成累犯。臺中地院107年度訴字第2778 號判決未及審酌，誤認被告前開附表一、二所示之罪，已於107年4月8 日縮短刑期假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢，而對本案論被告為累犯，並依刑法第47條第1 項之規定加重其刑，即有判決適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且不利於被告。爰依刑事訴訟法第441條、（第）443條提起非常上訴，以資糾正」。

貳、本院按，判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，亦為刑法第47條第1 項所明定。而所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第79條第1 項前段規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。本件被告前有非常上訴意旨二㈠所指之犯罪、科刑、定執行刑及執行情形，有相關之判決、裁定、執行指揮書、前述法務部之函文及被告之前案紀錄表可按。亦即被告經法務部於100年12 月29日及107年3月29日2 度核准假釋，惟因被告另犯竊盜罪，經法院判處有期徒刑6月確定（本院按：即附表一編號6之罪），且因與附表一編號1至5各罪，合於定執行刑之要件，經臺中地院依檢察官之聲請，定應執行有期徒刑2年10 月，應執行至107年9月23日；法務部經重新審核後，認上開2 次之假釋，應予維持（見107年6月15 日法援矯字第00000000000號函參照），被告亦於107年4月3 日假釋，假釋期滿日為同年之8月8日。則被告於假釋期滿前之107年7月16日犯本案之施用第一級毒品罪時，其所犯前案之刑尚未執行完畢，自非累犯。原審未及詳查，誤認被告係於前案所犯之罪執行完畢後5年內再犯本案之罪，為累犯，而依刑法第47條第1項規定加重其刑（原確定判決雖屬依協商程序之判決，而僅於判決主文諭知「累犯」，並於判決理由援用刑法第47條第1 項，並無「加重其刑」之表示。然原確定判決做成於107年12 月11 日，其時司法院釋字第775號解釋〈認刑法第47條累犯一律加重最低本刑之規定，於一定情形下，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則等〉，尚未公布，應認原確定判決所宣告之刑，係依刑法第47條第1 項規定加重其刑後之結果），自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第2 項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447 條第1 項第1 款，毒品危害防制條例第10條第1項，判決如主文。

刑事第四庭審判長法 官 林 立 華