最高法院111年度台上字第1439號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 111年度台上字第1439號

上訴人

陳鐵展

選任辯護人

高峯祈律師

　　　　　　劉子豪律師

上列上訴人因偽造有價證券等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110年11月25日第二審判決（110年度上訴字第1026號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第26550 號、109年度偵字第3752、4337、5077、10125 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認定上訴人陳鐵展有原判決犯罪事實欄（下稱事實欄）一及如其附表（下稱附表）一、事實欄二（二）所載之犯行明確，因而撤銷第一審關於該等部分不當之科刑判決，就事實欄一部分，其中：⑴附表一編號1部分（即附表六編號1部分），改判依想像競合犯之規定，從一重論處上訴人犯刑法第134 條前段、民國108 年12月25日修正公布、同年月28日生效施行前（下稱修正前）之刑法第361條、第359條之公務員假借職務上之機會犯無故取得公務機關電腦相關設備之電磁紀錄罪刑（尚想像競合犯刑法第213 條之公務員登載不實公文書罪【贅載為刑法第213條、第220條第2 項之公務員登載不實準公文書罪，下同】）；⑵附表一編號2至7部分（即附表六編號 2部分），改判依接續犯、想像競合犯之規定，從一重論處上訴人犯刑法第134條前段、修正前刑法第361條、第359 條之公務員假借職務上之機會犯無故取得公務機關電腦相關設備之電磁紀錄罪刑（附表一編號2至3部分，尚想像競合犯刑法第213條之公務員登載不實公文書罪）；⑶附表一編號8至12部分（即附表六編號3 部分），改判依接續犯、想像競合犯之規定，從一重論處上訴人犯刑法第134 條前段、修正前刑法第361條、第359條之公務員假借職務上之機會犯無故取得公務機關電腦相關設備之電磁紀錄罪刑（尚想像競合犯刑法第213條之公務員登載不實公文書罪）；⑷附表一編號13至32部分（即附表六編號4部分），改判依接續犯、想像競合犯之規定，從一重論處上訴人犯刑法第134 條前段、修正前刑法第361條、第359條之公務員假借職務上之機會犯無故取得公務機關電腦相關設備之電磁紀錄罪刑（附表一編號18至32部分，尚想像競合犯刑法第213 條之公務員登載不實公文書罪）；⑸附表一編號33部分（即附表六編號5 部分），改判依想像競合犯之規定，從一重論處上訴人犯刑法第134 條前段、修正前刑法第361條、第359條之公務員假借職務上之機會犯無故取得公務機關電腦相關設備之電磁紀錄罪刑（尚想像競合犯刑法第213 條之公務員登載不實公文書罪）；⑹附表一編號34至37部分（即附表六編號6 部分），改判依接續犯之規定，論處上訴人犯刑法第134 條前段、修正前刑法第361條、第359條之公務員假借職務上之機會犯無故取得公務機關電腦相關設備之電磁紀錄罪刑；⑺附表一編號38至46部分（即附表六編號7 部分），改判依接續犯、想像競合犯之規定，從一重論處上訴人犯刑法第134 條前段、修正前刑法第361條、第359條之公務員假借職務上之機會犯無故取得公務機關電腦相關設備之電磁紀錄罪刑（附表一編號40至46部分，尚想像競合犯刑法第213 條之公務員登載不實公文書罪）；就事實欄二（二）部分（即附表六編號11部分），改判仍依想像競合犯之規定，從一重論處上訴人共同犯刑法第201條第1項之偽造有價證券罪刑（尚想像競合犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪），並就事實欄二（二）部分諭知相關之沒收。俱已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在（原判決事實欄二（一）、三至五部分均已確定，非本院審理範圍）。

二、上訴意旨略以：

(一)刑法第134 條加重刑罰規定之立法意旨，係為避免行為人侵害國家公權力之尊嚴及信用，其所侵害之法益為國家之公信，與刑法第361 條加重刑罰規定，均屬為保護國家法益而創設。上訴人就事實欄一部分，所為無故取得公務機關電腦相關設備之電磁紀錄犯行，僅係不法之一行為侵害國家法益，既依刑法第361 條之規定加重其刑至二分之一，自不應再依同法第134 條之規定重複加重其刑。原判決就上訴人此部分犯行，未審酌具體個案情節及上開規範意旨，竟先後依上開二規定加重刑度至二分之一，致影響宣告刑之認定，顯違反重複評價禁止原則及比例原則，而有適用法則不當之違誤。

(二)就事實欄二（二）部分，上訴人與綽號「阿惠」之成年女子共同冒用被害人「林佳慧」之名義簽發本票（下稱本件本票），並持以交付告訴人謝明志、沈佳洋、陳慶豐3 人（下稱告訴人等），其目的係為擔保還款，既無害於有價證券交易市場之健全，亦非藉由販賣大量偽造有價證券牟利。況本票之流通性及價值遠不如銀行支票，其惡性與一般智慧型經濟罪犯，藉販賣大量偽造有價證券牟利，或以偽造之有價證券作為詐財工具，使無辜者受害，而嚴重擾亂金融秩序及交易秩序相較，尚屬有間。上訴人係因一時失慮，致有此部分犯行，其違法情節輕微，且已與告訴人等達成和解，並取得被害人林佳慧之原諒，堪認顯可憫恕。原判決仍量處有期徒刑1年10 月，顯屬過苛，而違反罪刑相當原則及比例原則。

三、惟查：

(一)刑罰責任之評價與法益之維護息息相關，對同一法益侵害為重複評價，是過度評價；對法益之侵害未予評價，則為評價不足，均為法之所禁。惟按刑法上禁止之重複評價，係指就同一犯罪構成要件要素之事實，於論罪或科刑時，不得為重複評價。就論罪之情形，為避免就同一犯罪構成要件要素之事實，為重複之評價，應依具體個案情節，或依法規競合而適用其中一罪，或依想像競合犯之例處斷；於科刑之情形，則係禁止法院於量刑時就立法者已經考量並賦予特定法定效果之情形，重複再以之為從重量刑評價之依據。又刑法分則加重刑罰之規定，係就常態之犯罪類型，變更其罪型，加重其法定刑，而成為另一獨立之罪。刑法第134條前段、第361條之規定，均乃刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為，予以加重處罰，而成立另一獨立之罪，性質上俱屬借罪借刑之立法體例。就借罪言，刑法第134 條前段之規定，係指公務員故意犯瀆職罪章以外刑法上之各種罪名，再加上利用其職務上所享有之權力、機會或方法為要件，乃因「犯罪主體」為公務員犯罪加重處罰之概括性規定；同法第361之規定，係以借犯同法第358條至第360 條各條之原罪，再加上對於屬於公務機關之電腦或其相關設備之「犯罪客體」之構成條件而成。二者之犯罪構成要件要素不同，保護法益互殊。就借刑言，則均是依照其所犯罪名之原基準法定刑，最重加至二分之一。依上開二刑法分則加重其刑，而成為獨立犯罪者，其犯罪構成要件要素及保護法益，均有未同，自與重複評價之情形有別。是倘公務員假借職務上之權力、機會或方法，故意對於公務機關之電腦或其相關設備，犯同法第359條之罪者，於論罪上自應評價為刑法第134條前段、第361條、第359條之罪，並在第359 條罪名之原基準法定刑，遞加重其刑至二分之一。此乃立法形成之自由範圍，並無所謂違反重複評價禁止原則之可言。另所謂加重其刑至二分之一，係將原罪法定本刑之上限提高至二分之一，法院科刑時祇要量處逾原罪法定本刑之下限，即為合法，至於如何加重，仍有自由裁量之餘地，尚無因二種以上之分則遞加重原因，致其最低法定刑呈等比數列遞增上升之過苛情形，自亦不得任意指為違反罪刑相當原則或比例原則。

1.就事實欄一部分，原判決認定上訴人行為時為臺中市政府警察局第一分局大誠分駐所（下稱大誠分駐所）警員，屬具有法定職務權限之公務員，詎竟假借其職務上得使用大誠分駐所內公務電腦或所持M_Police行動裝置之機會，故意使用公務電腦或其相關設備輸入相關帳號資料，無故登入系統查詢後，取得屬於被害人楊千慧之個人資料，均該當於刑法第134 條前段之公務員假借職務上之機會，以故意犯刑法瀆職罪章以外之罪；且其犯行因係對於公務機關之電腦或其相關設備犯同法第359條之無故取得電磁紀錄，亦該當於刑法第361條、第359條之罪。因而就事實欄一之附表一編號1、附表一編號2至7、附表一編號8 至12、附表一編號13至32、附表一編號33、附表一編號34至37、附表一編號38至46各部分，均各論處刑法第134條前段、第361條、第359 條之公務員假借職務上之機會犯無故取得公務機關電腦相關設備之電磁紀錄罪刑等旨。

2.揆諸上開說明，刑法第134條、第361條均為刑法分則加重之獨立罪名，其犯罪構成要件要素不同，且保護法益互殊，上訴人此部分所為，既同時該當於各該犯罪構成要件，事實審法院在遞加重其原基準刑至二分之一之範圍內，自得依其個案情形，而為量刑之自由裁量。又上訴人所犯如事實欄一之附表一編號1、附表一編號2至3、附表一編號8至12、附表一編號18至32、附表一編號33、附表一編號40至46各部分，均尚想像競合犯刑法第213 條之公務員登載不實公文書罪，而該罪之法定刑為1年以上7年以下有期徒刑。依刑法第55條規定之旨，法院就此等想像競合犯公務員登載不實公文書罪部分，其量刑之下限均為有期徒刑1 年。則原判決就上訴人上開各該犯行，分別量處有期徒刑1 年（即附表六編號1）、1年1月（即附表六編號2）、1年1月（即附表六編號3）、1年3月（即附表六編號4）、1年（即附表六編號5）、9 月（即附表六編號6）、1年2月（即附表六編號7），相較遞加重原基準刑至二分之一後之法定刑上限（有期徒刑11年3 月），不惟均遠不及其科刑範圍之中度，且祇等於或略高於科刑範圍之下限。核原判決就其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，所定之各罪刑度客觀上均未逾越法定刑度或範圍，亦與罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形。上訴意旨（一）指摘原判決遞加重其刑有違重複評價禁止及比例原則，而有適用法則不當之違誤云云，係徒憑己意，就適用法律為不同之解釋，及原審量刑職權之合法行使，以自己說詞而為爭執，並非適法之第三審上訴理由。

(二)刑罰之量定，係實體法上賦予事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並於理由說明如何斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，而無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入者，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之合法理由。本件原審就事實欄二（二）部分，業於審判期日就科刑相關審酌事項依法提示調查，並依序由檢察官、上訴人及其原審辯護人就科刑範圍而為辯論（見原審卷第390至391頁）。稽之原判決理由欄載敘：上訴人因一時失慮所為偽造有價證券犯行部分，倘科以法定最低度刑，有法重而情輕，客觀上足以引起社會一般人之同情，因而就該部分依刑法第59條規定酌減其刑等旨（見原判決第23至25頁）。已就此部分犯罪情狀，說明如何依刑法第59條規定酌減其刑。且就宣告刑部分，並說明係以行為人之責任為基礎，具體審酌：上訴人身為公務員，因經濟狀況不佳而偽造相關借據及本件本票，始終坦承犯行及業於原審與告訴人等達成和（調）解之犯罪後態度，暨上訴人之犯罪動機、目的、手段、所為造成告訴人等之損害程度，及其智識程度、家庭生活經濟狀況等一切情狀，就該部分量處有期徒刑1 年10月等旨（見原判決第29頁）。並已就刑法第57條各款情狀斟酌記述，量定之刑罰，且兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並無量刑畸重之裁量權濫用等情。核此乃原審關於量刑裁量職權之適法行使，自不容任意指為違法。上訴意旨（二）執其違法情節輕微、顯可憫恕等情，泛指原判決量刑過苛云云，核係置原判決所為明白論斷及原審量刑裁量職權之合法行使於不顧，任持己見再事爭執，顯非依卷內證據資料所為之具體指摘，難認是合法之上訴第三審理由。

四、以上及其餘上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，棄原判決所為明白論斷於不顧，係就事實審法院適用法令及量刑裁量之合法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，俱難認已符合首揭法定之上訴要件，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純