最高法院111年度台非字第12號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　 111年度台非字第12號

上訴人

最高檢察署檢察總長

被告

邱心怡

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，對於臺灣宜蘭地方法院中華民國107年10月15日第一審確定簡易判決（107年度簡字第1003號，聲請簡易判決處刑案號：臺灣宜蘭地方檢察署107年度偵字第2661號）及同院107年11月15日第一審確定更正裁定（107 年度簡字第1003號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；判決確定後，發現該案件之審判係違背法令者，最高檢察署檢察總長得向最高法院提起非常上訴；檢察官發現有前條情形者，應具意見書將該案卷宗及證物送交最高檢察署檢察總長，聲請提起非常上訴，刑事訴訟法第378 條、第441條、第442條分別定有明文；而刑法第47條就累犯規定『加重本刑至二分之一』，衹是加重其刑之最高度規定，並無最低度之限制，法院自可於二分之一以下範圍內裁量如何加重（最高法院47年台上字第1004號判例意旨參照）；且刑事訴訟法第449條第3項，就檢察官聲請以簡易判決處刑，或因法院認為適宜而逕以簡處判決處刑之案件，既明定『所科之刑以宣告緩刑、得易科罰金或得易服社會勞動之有期徒刑及拘役或罰金為限』，是以法院就構成累犯之後案所為簡易判決，其宣告之有期徒刑自不得超過6個月（最高法院104年度台非字第111號、106 年度台非字第106號刑事判決意旨參照）。又刑事判決或裁定之正本於送達後，發現正本與原本不符之情形，僅係文字誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤，始得以裁定更正之；如其錯誤係正本記載之主文（包括主刑及從刑）與原本記載之主文不符者，因已影響全案情節及判決本旨，自不得加以裁定更正（最高法院72年台抗字第518 號判例意旨參照）。二、查被告邱心怡明知甲基安非他命係列管之第二級毒品，竟於106年7月間某日，在其宜蘭縣宜蘭市宜興路住處，無償轉讓重量不詳之甲基安非他命予賴建洲及陳柏承當場施用1 次；其犯行經臺灣宜蘭地方檢察署檢察官以107 年度偵字第2661號處刑書聲請簡易判決處刑後，臺灣宜蘭地方法院先於107年10月15日以107年度簡字第1003號判決認定被告所為構成累犯，而適用毒品危害防制條例第8條第2項及刑法第47條第1項規定科處有期徒刑7月；復於同年11月15日以同案號裁定更正主文之刑度為：『科處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日』，已於107年12月9日確定（分為該署108年度執字第404號案執行）；其後該署檢署官就上述轉讓第二級毒品罪與被告所犯經臺灣宜蘭地方法院以107年（度）簡字第379號判決科處有期徒刑5月之施用毒品罪，暨經同法院以107年度訴字第24號判決分別科處有期徒刑3 年10月及3年8月之兩次販賣第二級毒品罪合於數罪併罰要件而聲請法院定應執行刑，經臺灣宜蘭地方法院以108年度聲字第172號裁定，認為107 年度簡字第1003號判決科處之有期徒刑逾6 月係違法判決，即不得另以裁定更正，而駁回該署檢察官之定應執行刑聲請；以上事實有相關刑事判決、刑事裁定及刑案資料查註表、執行案件資料表在卷可稽。三、承上說明，被告所為轉讓第二級毒品犯行，既由臺灣宜蘭地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑，原審法院縱使認定本件構成累犯，仍應受刑事訴訟法第449條第3項規定限制，而不得宣告超過6 月之有期徒刑；惟原判決所宣告者，既非緩刑，又不得易科罰金或易服社會勞動，顯已牴觸上述規定；復於判決正本送達後，就非屬文字誤寫、誤算之原判決主文另以裁定更正宣告刑，即有適用法則不當之違誤。四、本件裁定、判決適用法則不當違背法令，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第441條、第443條規定聲請提起非常上訴，以資糾正。」等語。

二、本院按：

㈠簡易判決處刑者，其所科之刑必以宣告緩刑、得易科罰金或得易服社會勞動之有期徒刑及拘役或罰金為限，刑事訴訟法第449條第3項定有明文。本件第一審依檢察官聲請簡易判決處刑書所載之意旨，逕以簡易判決處刑程序，對被告邱心怡於民國106年7月間某日晚上8、9時許，無償轉讓甲基安非他命予賴建州及陳柏承之犯行，論以轉讓第二級毒品罪，累犯，判處有期徒刑7 月確定。然原確定判決對被告既未宣告緩刑，所處有期徒刑7 月亦非刑法第41條第1項、第3項所定得易科罰金或得易服社會勞動之刑，與刑事訴訟法第449條第3項規定相違，於法不合，顯有適用法則不當之違誤。

㈡刑事判決正本宣示或送達後，發現判決有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤者，如不影響於全案情節與判決之本旨，依司法院釋字第43號解釋意旨，固得參照民事訴訟法第232 條之規定，由原審法院依聲請或本於職權以裁定更正之。惟依此反面解釋，若非屬前述所稱誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤，或其錯誤已影響於全案情節與判決之本旨者，則不得由原審法院逕以裁定更正之。經查，第一審法院於107 年11月15日將原確定判決之原本及正本之主文及犯罪事實及理由欄三，由「處有期徒刑『柒月』」裁定更正為「處有期徒刑『陸月』，如『易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日』」、「量處如主文所示之刑及諭知易科罰金折算標準」，難謂屬文字誤寫，如予更正，顯然足以影響該判決之本旨，自不得以裁定加以更正。乃原裁定竟將該判決原本及正本為上開更正，顯然已影響於該判決之本旨，自屬違法。

㈢案經確定，原裁定雖自始、當然不生更正之效力，但既具裁定形式，仍應依非常上訴程序予以撤銷。又被告之轉讓甲基安非他命犯行，先後經原確定簡易判決、原裁定分別諭知有期徒刑7月及有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣1 千元折算1 日，不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，並為維持被告之審級利益，應將原判決及原裁定均撤銷，由原審法院依判決前之程序更為審判，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款、第2項前段，判決如主文。

刑事第七庭審判長法 官 李 錦 樑