最高法院刑事判決

上訴人

最高檢察署檢察總長

被告

李昆芳

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑案件，對於臺灣高等法院臺南分院中華民國101年6月29日第二審確定裁定（101年度聲字第477號，聲請案號：臺灣高等檢察署臺南檢察分署〈更名前臺灣高等法院臺南分院檢察署〉101年度執聲字第286號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「一、按定應執行刑之確定裁定，與科刑之確定判決有同一之效力，如裁定確定後，發現其係違背法令者，自得提起非常上訴。又裁判確定前犯數罪，併合處罰之；數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾三十年，刑法第50條第1項前段、第51條第5款分別定有明文。另數罪併罰定應執行刑之案件，係屬法院自由裁量之事項，法院所為刑之酌定如未逾越上開規定之外部界限、定應執行刑之恤刑目的及不利益變更禁止原則，即不得指為違法。再刑事訴訟法第370條原規定『由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限』，因宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑均係於法院作成有罪判決時需依刑事訴訟法第309條所諭知之刑，就文義解釋，原條文規定之『刑』應包含宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑。而該條文於民國103年6月4日修正公布施行，增訂第2項及第3項，針對第二審上訴案件之定應執行刑，明定有不利益變更禁止原則之適用。而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑曾經定其應執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其應執行刑時，在法理上亦應同受不利益變更禁止原則之拘束（最高法院104年度台抗字第576號刑事裁判參照），則本案雖係於刑事訴訟法第370條修正前之101年間裁定，在法理上亦應同受不利益變更禁止原則之拘束。二、本件受刑人前因施用毒品案件，分別經臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）判處有期徒刑7月（判2次）、4月，應執行有期徒刑1年2月確定【即臺南高分院101年度聲字第477號裁定附表（以下稱本案附表）編號1至3】，及有期徒刑10月、6月，應執行有期徒刑1年2月確定（即本案附表編號4、5），上開二案並經裁定應執行有期徒刑2年2月確定，又因施用毒品案件，經臺南地院判處有期徒刑8月（判3次）、4月，應執行有期徒刑2年確定（即本案附表編號6、7）；受刑人另因違反毒品危害防制條例案件，經臺南地院以98年度訴字第1867號判處有期徒刑16年（判4次）、8年、1年2月、6月，應執行有期徒刑20年；受刑人提起上訴（後3罪撤回上訴而確定，即本案附表編號8至10），經臺南高分院以100年度上訴緝字第1168號撤銷原判決之罪（即有期徒刑16年部分）及定執行刑，改判有期徒刑10年（判4次），應執行有期徒刑12年，經最高法院以101年度台上字第1532號駁回上訴確定（即本案附表編號11），嗣本案附表編號1至11之案件，經臺南高分院以101年度聲字第477號裁定應執行有期徒刑25年確定（本署101年度執更字第2099號）等情，有相關判決、裁定及刑案資料查註紀錄表可稽。臺南高分院就附表編號1至11定應執行有期徒刑25年，並未違反刑法第51條第5款所定『各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾三十年』，惟本案附表編號1至5及6、7曾經法院定應執行之刑加總為4年2月（計算式：2年+2年2月），以25年扣除4年2月，則本案附表編號8至11合計之刑至少為20年10月，然本案附表編號11，於上訴前，曾經原審與本案附表編號8至10定應執行有期徒刑20年，則被告上訴後，經臺南高分院撤銷改判較輕之刑度後，其後在經臺南高分院以101年度聲字第477號裁定應執行刑時，卻重於原審所定應執行刑，有違不利益變更禁止原則，有不適用法則及適用不當之違背法令。三、案經確定，且對受刑人不利。爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

二、本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。而定應執行刑之確定裁定，與科刑之確定判決具有同等效力，如有違背法令且不利於被告者，應許提起非常上訴，以資糾正及救濟。又刑事訴訟法第370條於民國103年6月4日修正公布增訂第2項「前項所稱刑，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑」、第3項「第一項規定，於第一審或第二審數罪併罰之判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，準用之」等規定，已針對第二審上訴案件之定應執行刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其應執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其應執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。故被告就數罪併罰之判決，對部分之罪提起上訴，該數罪經審理後撤銷改判較有利或相同於第一審判決之刑度（即未不利益於被告）確定，之後就先後確定之科刑判決，另以裁定定其應執行刑，

據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，刑法第53條、第51條第5款，判決如主文。

刑事第九庭審判長法　官 謝靜恒