最高法院刑事判決

上訴人

最高檢察署檢察總長

被告

余泰佑

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，對於臺灣高等法院高雄分院中華民國111年8月23日第二審確定判決（111年度上訴字第505號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第15274、19734號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決確定後發見該案件之審判係違背法令者，最高檢察署檢察總長得向最高法院提起非常上訴，為刑事訴訟法第441條所規定，故依該條規定非常上訴係以確定判決為對象。查本件原確定判決維持第一審關於被告所犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品合計5罪所處有期徒刑及所定應執行刑部分之判決，雖經被告提起上訴第三審，惟因其未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，經最高法院以111年度台上字第5058號刑事判決，依刑事訴訟法第395條前段予以駁回。是本件被告違反毒品危害防制條例案件，所生誤非累犯為累犯之違誤（理由如後），應係為實體判決之原確定判決而非程序判決之上開最高法院判決，合先敘明。按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或受有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑法第47條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議釋字第181號解釋在案。是事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第379條第10款所規定，依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然違背法令。又刑法上所謂累犯，係以受徒刑之執行完畢或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為要件。另如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論，如假釋中故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6月以內，應撤銷其假釋。假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯，刑法第47條第1項、第78條、第79條第1項亦有明文。經查本件原確定判決於事實及理由欄參之二『關於刑之加重、減輕事由』認定：『被告前因竊盜案件，經臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）以104年度易字第154號判處有期徒刑4月、6月，應執行有期徒刑8月確定；復因施用毒品案件，經同院以104年度簡字第810號判處有期徒刑6月確定；上開兩案經屏東地院以105年度聲字第349號裁定定應執行有期徒刑1年確定，於（民國）106年3月26日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄在卷可稽。被告於該有期徒刑執行完畢，5年內故意犯本案如附表一編號1至5所示之罪，均構成累犯。（下略）是就被告上開所犯之5罪，皆依刑法第47條第1項規定加重其刑應為適當（法定本刑為無期徒刑部分不得加重）。』據而，認被告余泰佑於本件所犯之罪應成立累犯，並論處如第一審判決主文所示之刑。惟查，被告於104年2、3月間，另因毒品等案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以104年度訴字第789號判決處應執行有期徒4年6月確定，並與前開屏東地院105年度聲字第349號裁定之執行刑，由高雄地院以105年度（聲）字第2762號裁定定應執行刑為有期徒刑5年2月確定，被告109年3月19日假釋出監，所餘刑期付保護管束，其假釋期滿日變更為110年7月16日（下稱前案）。嗣因被告於假釋期間因多次未依規定報到、驗尿、違反保安處分執行法第74條之2第2、4款規定， 情節重大，經法務部矯正署於110年7月14日以法授矯教字第00000000000號函准予撤銷前開假釋在案，被告尚應執行殘刑1年3月27日，預計至112年6月23日始執行完畢，此有刑案資料查註紀錄表、法務部上開函文、○○○○○○○○○○110年6月9日屏監教字第00000000000號報請矯正署撤銷假釋報告表等在卷可稽。則本件被告110年1月至4月間，再犯本件原確定判決所載之販賣毒品時，上開前案之應執行刑既因前揭假釋經撤銷而尚未執行完畢，自不符累犯之要件。原確定判決未審酌及此，認被告前因竊盜及施用毒品等案件，經法院判刑，已於106年3月26日縮刑期滿執行完畢，並就本案被告所犯販賣第二級毒品罪，依累犯之規定論處並加重其刑，顯有適用法則不當，及應調查之證據未予調查之違背法令。案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第47條第1項規定甚明。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第79條第1項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。再：就數罪併罰案件，依本院一致之見解，固認刑法第50條、第51條，僅係規範數罪所宣告之刑應如何定其應執行刑之問題，基於數宣告刑，應有數刑罰權之本質，倘併罰之數罪中，有一罪或部分之罪，其刑已於定執行刑之裁定前執行完畢者，並不因嗣後定執行刑而影響其刑已執行完畢之事實，於其執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，自當成立累犯。除此之外，於數罪併罰已定執行刑之情形，刑法第47條第1項所謂「執行完畢」，仍應指所定之執行刑全部執行完畢者而言，始符累犯之立法本旨。　被告余泰佑之前案裁判、執行情形如下：

㈠竊盜等罪案件，經屏東地院以104年度易字第154號判決分別處有期徒刑4月、6月，如易科罰金，均以新臺幣（下同）1千元折算1日，並定應執行有期徒刑8月，如易科罰金，以1千元折算1日確定（執行指揮書起迄日為105年3月11日至105年9月26日）。

㈡施用毒品案件，經屏東地院以104年度簡字第810號判決處有期徒刑6月，如易科罰金，以1千元折算1日確定（執行指揮書起迄日為105年9月27日至106年3月26日）。上開㈠、㈡案件，經屏東地院於105年3月30日以105年度聲字第349號裁定應執行有期徒刑1年，如易科罰金，以1千元折算1日確定（執行指揮書起迄日為105年3月11日至106年1月24日）。

㈢販賣毒品等罪案件，經高雄地院以104年度訴字第789號判決分別處有期徒刑3年10月、3年10月，並定應執行有期徒刑4年6月，經提起上訴，由臺灣高等法院高雄分院以105年度上訴字第347號受理，嗣經撤回上訴確定（指揮書起迄日為106年1月25日至110年7月24日）。上開㈠至㈢案件，經高雄地院於105年7月11日以105年度聲字第2762號裁定應執行有期徒刑5年2月確定（經換發指揮書，執行指揮書起迄日為105年3月11日至110年3月26日）。嗣於109年3月19日因縮短刑期假釋出監付保護管束，觀護結束日期為110年7月16日。

㈣被告於假釋期間之110年1月18日、2月16日、3月13日、4月21日（2次）販賣第二級毒品，經高雄地院以110年度訴字第679號判決各處有期徒刑5年4月、5年3月、5年2月、5年2月、5年2月，並就此部分定應執行有期徒刑6年6月（另於110年7月21日犯持有第一級毒品罪，經第一審判決判處有期徒刑3月，如易科罰金，以1千元折算1日確定），經被告僅就上開販賣第二級毒品共5罪之量刑部分提起上訴，由臺灣高等法院高雄分院以111年度上訴字第505號判決上訴駁回，再經被告提起上訴，由本院以111年度台上字第5058號以被告之上訴不合法律上程式予以駁回確定（即本案）。經法務部於110年7月14日依規定撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑1年3月又27日，執行指揮書起迄日為111年1月19日至112年6月23日。　被告上開案件之裁判、執行各情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及各該執行指揮書附於執行卷宗可稽。

據上，被告於本案犯罪時，上開二㈠至㈢相關各罪並無單獨或合併執行完畢之情形；依首揭說明，本案之犯罪自不能論以累犯。原審未察，仍認被告本案所犯販賣第二級毒品5罪均符合累犯要件，依累犯規定加重其刑，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，核為有理由。至刑法有關沒收規定業於104年12月30日、105年6月22日迭經修正公布，依刑法施行法第10條之3第1項規定，自105年7月1日施行。依修正後之沒收規定，沒收係刑罰及保安處分以外具有獨立性之法律效果，已非刑罰（從刑），且非不可與其前提事實分離觀察，本案第一審判決關於上述5罪所諭知沒收（含追徵）部分，不在非常上訴意旨指摘範圍內，本院對於上述沒收部分自可毋庸加以審理。從而，應由本院將原判決之刑及第一審判決關於販賣第二級毒品共伍罪罪刑（沒收部分除外）部分均撤銷，另行判決如主文第2項所示，並合併定其應執行之刑，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，刑法第11條前段、第51條第5款，判決如主文。

刑事第四庭審判長法　官　林立華