資料來源：司法院裁判書系統
最高法院刑事判決
112年度台非字第72號
- 上訴人
- 最高檢察署檢察總長
- 被告
- 陳秋通
上列上訴人因被告竊盜等罪案件，對於臺灣南投地方法院中華民國111年8月31日第一審確定判決（111年度易字第170號，起訴案號：臺灣南投地方檢察署111年度偵字第3730號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文
原判決關於陳秋通部分撤銷。 陳秋通共同犯竊盜罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯刑法第三百二十一條第一項第二、三、四款之竊盜罪，處有期徒刑柒月。
理由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又刑法累犯之成立要件，依刑法第47條第1項規定，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始得加重其刑。至所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言。如係因假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿20年或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑，始以已執行論。但如假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，於判決確定後6月以內，經撤銷其假釋者，則未執行之刑，不得以已執行論，此觀刑法第78條第1項、第79條第1項規定自明。而數罪併罰之案件，有二以上之裁判，若數罪之刑均尚未執行或執行未完畢，經另行裁定定其應執行之刑，倘裁定前無部分犯罪之刑已執行完畢之情形，刑法第47條第1項所謂『執行完畢』，仍應認於該裁定所定應執行刑執行完畢之時，各罪所處之刑始均為執行完畢；如所犯數罪經法院以裁判合併定其應執行刑，於執行尚未完全完畢前獲准假釋出監，而於假釋中因故意更犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，祇得為撤銷假釋之原因，另執行殘刑，尚不得依上述累犯之規定論以累犯（最高法院112年度台非字第40號判決參照）。又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第379條第10款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。二、經查，被告陳秋通前因違反毒品危害防制條例、竊盜、贓物、違反森林法、違反藥事法等案件，分別經法院判處如附表所示之有期徒刑確定，嗣經臺灣南投地方法院以105年度聲字第453號裁定定應執行有期徒刑10年2月確定，發監執行後，於民國108年9月3日縮短刑期假釋出監，並付保護管束，其假釋期滿日為111年4月26日。被告假釋出監後於110年9月28日23時許，故意再犯加重竊盜罪，經臺灣南投地方法院以111年度易字第211號判決，判處有期徒刑8月，並於111年12月23日確定。被告因於假釋期間故意更犯罪，受逾6月有期徒刑之宣告確定，經法務部矯正署依刑法第78條第1項規定，於112年3月16日以法矯署教決字第11201501960號函撤銷上述假釋，並由臺灣南投地方檢察署（下稱南投地檢署）檢察官據以指揮執行殘刑有期徒刑2年5月23日，其刑期自112年5月8日起算，執行期滿日為114年10月30日執行完畢，有卷附被告全國刑案資料查註紀錄表、上揭各該判決書、裁定書、法務部矯正署撤銷假釋函及南投地檢署檢察官執行指揮書在卷可查。三、原判決係認定被告於111年4月29日犯普通竊盜罪、同年6月1日犯加重竊盜罪，其因如附表所示案件所定應執行刑有期徒刑10年2月，既經112年3月16日即撤銷假釋而未執行完畢，自不構成累犯。原判決誤認如附表所示案件所定應執行刑，已於111年4月26日假釋縮刑期滿，並未經撤銷假釋，視為執行完畢，就被告所犯上述兩次竊盜罪，均論以累犯並加重其刑，而分別判處有期徒刑4月、8月，皆有適用法則不當之違背法令。四、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。
二、本院按：
㈠判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第47條第1項規定甚明。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第79條第1項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。
㈡本件被告陳秋通前有非常上訴書所示因違反毒品危害防制條例等數罪，經法院判處罪刑及定應執行刑確定，入監執行後假釋之情形（下稱前案）。惟前案於民國108年9月3日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，預計縮刑後於111年2月26日假釋期滿。然被告於假釋期間內之110年9月28日，因故意再犯加重竊盜罪，經臺灣南投地方法院以111年度易字第211號判決，判處有期徒刑8月，並於111年12月23日確定在案。法務部乃於112年3月16日以法矯署教決字第11201501960號函撤銷前揭假釋，被告應入監執行殘刑等情，有相關撤銷假釋報告表、法務部撤銷假釋函文、執行指揮書、臺灣高等法院被告前案紀錄表等件附卷可稽。則被告於111年4月29日再犯本件普通竊盜罪、同年6月1日犯本件加重竊盜罪，上開前案執行刑尚未執行完畢，本件自不成立累犯。原確定判決未及審酌上情，誤認被告所犯本件普通竊盜及加重竊盜各罪，係在有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯，而均論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原確定判決關於陳秋通部分予以撤銷，另行判決如主文第2項所示，並就普通竊盜罪部分諭知易科罰金之折算標準，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，刑法第28條、第320條第1項、第321條第1項第2款、第3款、第4款、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
刑事第八庭審判長法 官 何菁莪
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附錄論罪科刑法條： 刑法第320條第1項 意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜 罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。 刑法第321條第1項第2、3、4款 犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以 下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金： 二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。 三、攜帶兇器而犯之。 四、結夥三人以上而犯之。