最高法院刑事判決

上訴人

最高檢察署檢察總長

被告

施辰諺

王怡盛

上列上訴人因被告等竊盜案件，對於臺灣高等法院高雄分院中華民國111年10月27日第二審確定判決（111年度上易字第362號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第10398號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。次按刑法上之未遂犯，必須已著手於犯罪行為之實行而不遂，始能成立，刑法第25條第1項規定甚明。另按刑法第321條之竊盜罪，為（同法）第320條之加重條文，自係以竊取他人之物為其犯罪行為之實行，如僅著手於該加重條件之行為而未著手搜取財物，仍不能以加重竊盜未遂論。如在某處住宅之鐵門外探望，正擬入內行竊，即被巡捕查獲；或已將被害人住宅後門之不鏽鋼鐵門撬壞，但因未能打開第二道門而未進入；或因撬開鐵門拉斷警報器而觸動自動裝置，致被發現而逃逸等，以其被（查）獲時尚未著手於竊盜之犯罪行為，自難謂係竊盜未遂。雖其在門外探望；撬壞不鏽鋼鐵門；撬開鐵門拉斷警報器等原係竊盜之預備行為，但因刑法對於預備竊盜並無處罰明文，亦難令負何種罪責。有最高法院27年滬上字第54號刑事判例、87年度台上字第3902號、109年（度）台非字第36號等刑事裁判，可資參照。二、經查：本件依原判決附表一編號乙案及丙案之犯罪事實記載：王怡盛與施辰諺共同意圖為自己不法之所有，基於加重竊盜之犯意聯絡，先由王怡盛先購買客觀上足以對人生命、身體安全構成威脅，作為兇器使用之一字起子、十字起子、扳手、剪刀與夾子等工具，並將該等工具交予施辰諺，由施辰諺裝入隨身之背包中，再由王怡盛駕駛車牌號碼000-0000號車輛搭載施辰諺隨機挑選住宅大樓，再一同自該住宅或大樓頂樓逐層往下搜尋行竊目標，其中（乙）案於111年4月1日13時許，侵入高雄市○○區○○街000號大樓之樓梯間，自頂樓開始逐層往下搜尋行竊目標，在抵達蔡明諺位於該大樓9樓住處之門口時，由施辰諺先按電鈴確認無人在內，王怡盛再自施辰諺揹負之背包中取出上開工具破壞該大門門鎖，著手竊盜犯行之實施，但破壞門鎖後，因仍無法開門進入而未遂。（丙）案於111年4月1日15時30分許，侵入高雄市○○區○○路○段000○0號大樓之樓梯間，自頂樓開始逐層往下搜尋行竊目標，在抵達廖潘阿叁位於該大樓3樓住處之門口時，由施辰諺先按電鈴確認無人在內，王怡盛再自施辰諺揹負之背包中取出上開工具破壞大門門鎖，著手竊盜犯行之實施，但破壞門鎖後，因仍無法開門進入而未遂。足認乙丙二案，被告等彼時僅著手於該加重條件之行為，顯尚未著手搜取財物之竊盜行為。則核依上述最高法院判例及迄今判決向來之統一見解，自難謂被告等所為已該當竊盜未遂罪責。故原確定判決對於被告王怡盛、施辰諺等共犯附表一編號乙、丙二案之犯罪事實，論以『均係犯第321條第2項、第1項第1款、第2款與第3款之攜帶兇器毀壞門扇侵入住宅竊盜未遂罪』，即有判決適用法則不當之違法。三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正救濟。」等語。

二、本院按：

㈠判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又刑法上之未遂犯，必須已著手於犯罪行為之實行而不遂，始能成立，此觀刑法第25條第1項規定甚明。而刑法第321條第1項之加重竊盜罪，為同法第320條第1項之普通竊盜罪之加重處罰規定，係以行為人已著手於普通竊盜罪構成要件行為即下手竊取他人之動產為加重竊盜犯罪行為之實行，如僅著手於刑法第321條第1項各款所定加重條件之實行，而尚未著手實行竊取他人動產之行為，仍不能論以加重竊盜罪之未遂犯。

㈡本件原確定判決附表（下稱附表）一編號乙援引第一審判決認定之事實，載敘：被告王怡盛與施辰諺共同意圖為自己不法之所有，基於加重竊盜之犯意聯絡，於民國111年4月1日13時許，侵入高雄市○○區○○街000號大樓之樓梯間，自頂樓開始逐層往下搜尋行竊目標，在抵達蔡明諺位於該大樓9樓住處之門口時，由施辰諺先按電鈴確認無人在內，王怡盛再自施辰諺揹負之背包中取出預先購置，客觀上足以對人生命、身體安全構成威脅，作為兇器使用之一字起子、十字起子、扳手、剪刀與夾子等工具破壞該大門門鎖，著手竊盜犯行之實施，但破壞門鎖後，仍無法開門進入而未遂。附表一編號丙援引第一審判決認定之事實，載敘：王怡盛與施辰諺另共同意圖為自己不法之所有，基於加重竊盜之犯意聯絡，於111年4月1日15時30分許，侵入高雄市○○區○○路○段000○0號大樓之樓梯間，自頂樓開始逐層往下搜尋行竊目標，在抵達廖潘阿叁位於該大樓3樓住處之門口時，由施辰諺先按電鈴確認無人在內，王怡盛再自施辰諺揹負之背包中取出上開工具破壞大門門鎖，著手竊盜犯行之實施，但破壞門鎖後，仍無法開門進入而未遂。惟據上開確認之犯罪事實，王怡盛與施辰諺先後所為，均未侵入住宅，皆止於實行破壞住宅大門門鎖之竊盜預備階段，遑及開始搜取財物，尚難認為竊盜行為之著手，自無竊盜未遂可言。乃原審未察，或未善盡正確適用法律及訴訟上照料之義務，發揮上訴制度糾錯及統一法令見解之功能，仍維持第一審就其所認定之犯罪事實，依刑法第321條第2項、第1項第1款、第2款、第3款論處王怡盛與施辰諺共同攜帶兇器毀壞門扇侵入住宅竊盜未遂罪刑（各2罪），及諭知相關易科罰金及沒收之判決，駁回王怡盛與施辰諺僅就上開第一審判決量刑部分在第二審之上訴。殊非無判決適用法則不當之違法，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。即應由本院將原判決關於施辰諺、王怡盛於111年4月1日13時許共同攜帶兇器毀壞門扇侵入蔡明諺住宅竊盜未遂，暨於111年4月1日15時30分許共同攜帶兇器毀壞門扇侵入廖潘阿叁住宅竊盜未遂等部分，均撤銷，以資糾正。

㈢刑事訴訟法第348條第3項固規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」依立法之說明，此規定係為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔而設，以限定第二審之審判範圍。此與同條第2項立法理由謂「…未經聲明上訴之部分，倘為無罪、免訴或不受理者，應使該無罪、免訴或不受理部分不生移審上訴審之效果而告確定，以避免被告受到裁判之突襲，…」並不相同。且犯罪事實、罪名與科刑間本具有無從割裂之關聯，復為評價裁判合法妥適之必要要件，故上訴權人雖明示僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其犯罪事實及適用法律部分，仍併移第二審，俟其不服部分之上訴途徑窮盡之時，與控訴事實相關之犯罪事實、適用法律與科刑，方同時確定。王怡盛與施辰諺所為如附表一編號乙、丙所示2犯行，雖因祇實行加重竊盜之預備行為，無從論以加重竊盜（未遂）罪行，然而毀損門鎖部分業據被害人蔡明諺、廖潘阿叁等明確提出告訴（見警卷第99、111頁），經檢察官於起訴書犯罪事實欄一㈡、㈢內載明其事實，抑且蔡明諺、廖潘阿叁等於第一審辯論終結前，雖與王怡盛、施辰諺調解成立，但僅表明請求法院對王怡盛與施辰諺從輕量刑，予以自新之機會，迄未撤回其毀損之刑事告訴（見第一審卷第123頁），則此一作為加重竊盜（未遂）犯罪事實之一部而被起訴之毀損事實，已隨當事人提起第二審上訴而繫屬於第二審法院。其作為竊盜罪之加重條件，原祇成立加重竊盜一罪而不另論罪，惟於竊盜罪不能成立時，其間已無一罪關係，法院自應就已合法起訴之其他部分為審理裁判，始稱適法。原審上開維持第一審論處加重竊盜未遂罪刑之判決，既與確認之犯罪事實未合，案經非常上訴而無可維持，自應併將撤銷部分發回第二審法院依判決前之程序更為適法之處理，兼資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款、第2項前段，判決如主文。

刑事第二庭審判長法　官 林勤純