最高法院八十五年度台非字第八八號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台非字第八八號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

右上訴人因被告賭博案件，對於台灣澎湖地方法院中華民國八十三年十一月四日第一

審確定簡易判決（八十三年度馬簡字第五○號，聲請處刑案號：台灣澎湖地方法院檢

察署八十三年度偵字第五六九號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「查簡易判決，應記載應適用之法條，刑事訴訟法第四百五十四條第一項第三款定有明文。又判決不適用法則或適用不當者為違背法令，同法第三百七十八條亦有明文規定。本件原判決犯罪事實，係引用檢察官聲請簡易判決處刑書犯罪事實欄之記載：被告與洪漢川（另案起訴）基於概括之犯意聯絡，自民國八十三年八月十二日起至同年九月初止，由洪漢川提供賭博性電動玩具一台予被告，擺設在澎湖縣西嶼鄉橫礁村變電所旁之公共得出入之場所，連續與不特定人對賭。有原判決在卷可考。足徵被告與洪漢川就賭博之犯行有犯意聯絡及行為分擔。原判決既認定被告與洪漢川間有犯意聯絡、行為分擔，竟未於理由欄加以說明，亦未引用刑法第二十八條共同正犯之條文以為論斷依據，揆諸首開說明，顯有判決不適用法則之違誤。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按：以簡易判決處刑時，雖得以簡略方式為之，但其判決內，仍應記載其認定之理由及所應適用之法條，（並於主文欄內明白宣示所犯之罪），為刑事訴訟法第四百五十四條第一項第二款第三款（第四款）所明定。次按原得由一人單獨完成犯罪，而由二人以上共同實施者，乃學理上所稱之「任意共犯」，當然有刑法總則第二十八條共同正犯之適用。至如刑法分則賭博、賄賂、重婚等罪，乃係彼此相互對立之意思，經合致實施而成立之犯罪，此類型學理上所謂「對向性」之「必要共犯」，互相對立雙方，因各有其目的，係各自就其行為負責，固毋庸適用刑法總則共犯之規定；但如對立之一方，有二人以上，以共同犯罪之意思聯絡，共同實施此類犯罪時，仍可成立共同正犯，自應於判決內引用刑法第二十八條之規定。本件原確定之簡易判決，引用檢察官聲請簡易判決處刑書犯罪事實欄之記載，確認被告甲○○與另案起訴審判之洪漢川，基於概括之犯意聯絡，自民國八十三年八月十二日起，至同年九月初止，由洪漢川提供賭博性電動玩具一台予被告，擺設在澎湖縣西嶼鄉橫礁村變電所旁之公眾得出入之場所，連續與不特定人對賭，嗣因被告不欲繼續經營，請洪漢川運回而結束營業等情。則被告與不特定之顧客間，在公眾得出入之場所連續對向為賭博財物之行為，屬於上開必要共犯之對向犯，雖不能適用刑法第二十八條之規定，然既認定被告與洪漢川間，就上揭在公眾得出入之場所，連續與不特定顧客賭博財物之犯罪，二人已具概括之犯意聯絡及行為分擔，自應依法適用刑法第二十八條之規定，說明認定之理由（並應於主文內為「共同」之諭知），乃原判決漏未適用上開法條，且未於理由欄加以說明（復未以之宣示於主文），揆諸首揭說明，顯有判決不適用法則之違背法令。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，惟原判決尚非不利於被告，應由本院僅將原判決關於違背法令部分撤銷，用資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭