最高法院八十八年度台上字第四七三五號

最高法院刑事判決　　　　　　八十八年度台上字第四七三五號

上訴人

丙○○

　　　　　　甲○○

　　　　　　乙○○

右上訴人等因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院花蓮分院中

華民國八十八年四月二十八日第二審判決 (八十七年度上重訴字

第三八八號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署八十六年度偵

字第二○三七號)，提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

壹、發回部分：本件原判決認定：㈠上訴人丙○○曾有殺人未遂前科假釋中，又於民國八十六年二月二十七日凌晨，在屏東縣○○鎮，未經許可，無故持有美國貝瑞塔廠製造半自動九ＭＭ制式手槍一把及子彈十五發，藏置於其駕駛之座車椅墊下，載同另案起訴之林○史、麥○真，擬前往○○鎮○○○ＫＴＶ。於途經○○鎮○○路○○保齡球館旁時，發現有大批警察實施臨檢，本欲逃匿，惟為警發覺開槍示警並予圍捕，丙○○乃打開車門滾入道路旁之果園內，棄車逃逸。嗣又另行起意，於八十六年三月間，在嘉義市○○路，未經許可，無故持有改造之九二手槍、轉輪制式手槍各一把，及子彈十六發，於八十六年三月十七日，在嘉義市○○路○○○號三樓七室，經警捕獲。㈡上訴人乙○○於八十五年七月十四日凌晨五時許，未經許可，無故持有制式九○手槍一把、子彈數發，與李○增（另案起訴）等人，途經屏東縣○○鎮○○路○○○號○○○ＫＴＶ時，因李○增報怨曾在○○○ＫＴＶ簽帳被拒，引起乙○○之不悅，竟基於恐嚇之犯意，持該手槍，朝○○○ＫＴＶ大門射擊五發子彈（毀損部分未據告訴），使店內之員工心生畏懼，致生危害於安全（恐嚇危害安全部分詳後述）。㈢上訴人甲○○曾於八十二年間，因違反槍礮彈藥刀械管制條例，經台灣屏東地方法院判處有期徒刑八月，於八十五年一月二十六日執行完畢。緣甲○○、乙○○之友人簡○錆因買賣安非他命之事與李○鈴發生糾紛（以上二人另案起訴），簡○錆乃與陳○峰（嗣已死亡）、張○勝、羅○源、盧○生、許○輝、少年李○明、利○璟（以上六人另案起訴）及另一不詳姓名者，共同意圖為自己不法之所有，對李○鈴及其友人莊○清、楊○榮，實施強盜行為，已得款新台幣（下同）二十萬元。嗣又命楊○榮以電話通知其配偶陳○芬，再給付八十萬元時，因楊○榮等三人，仍在歹徒手中，陳○芬恐渠等遭到不測，爰向高雄市政府警察局刑事警察大隊報案，該隊乃指派偵查員呂○賢、鄭○輝喬裝陳○芬之朋友，隨陳○芬攜帶八十萬元，依約前往屏東縣○○鄉○○橋下之大眾釣蝦場，以便交款救人，另派遣該隊第六分隊人員，分乘二輛車尾隨應變。簡○錆等人亦惟恐陳○芬報警，於八十六年一月一日連絡甲○○、乙○○到場商量對策。甲○○、乙○○明知上情，竟與簡○錆、陳○峰、張○勝、羅○源、盧○生、許○輝、少年李○明、利○璟及另一不詳姓名者共十一人，共同謀議，分持具有殺傷力之九○、九二、左輪手槍數把，霰彈槍、衝鋒槍各一支、手榴彈數枚、及子彈等，以便火力相互掩護、支援，分乘四輛車前往約定地點取款（甲○○強盜部分已判刑確定，乙○○強盜部分詳後述）。雙方車輛抵達現場後，羅○源與利○璟持槍下車，強取呂○賢手上之八十萬元現款，待呂○賢欲拔槍時，在旁監視之甲○○等人，為避免羅○源及利○璟遭警開槍逮捕，乃推由其中一人，以殺警之不確定未必故意，持霰彈槍朝向呂○賢腹部下體射擊，致呂○賢右大腿中彈倒地，附近支援之警員見狀開槍還擊，雙方發生槍戰。㈣乙○○於○○橋槍戰後，因先前曾與洪○全、張○吉有糾紛，心生不悅，又於八十六年三月五日下午二時三十五分許，基於恐嚇危害生命安全之犯意，持制式九ＭＭ自動手槍一把及子彈，前往屏東市○○路○○○號○○○舞廳，朝天花板連開數槍，致洪○全、張○吉等人心生畏懼（恐嚇危害安全部分詳後述）。於離去時，明知手榴彈具有巨大之爆炸力，足使人傷亡，竟為防止○○○舞廳內之洪○全、張○吉等人追出報復，又另萌殺人之不確定故意，將手榴彈卡鎖拉出後，丟擲於舞廳門口，倖未引爆，而無人傷亡等情。因而撤銷第一審關於丙○○無故持有手槍；甲○○、乙○○無故持有衝鋒槍部分之判決。

改判論處丙○○無故持有手槍（二罪，並均應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動處所強制工作）；甲○○成年人與未滿十八歲之人共同無故持有衝鋒槍（累犯，並應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動處所強制工作）；乙○○成年人與未滿十八歲之人共同連續無故持有衝鋒槍（並應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動處所強制工作）罪刑。另維持第一審論處甲○○殺人未遂（累犯）；乙○○殺人未遂（二罪）罪刑之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴，固非無見。惟查：㈠有犯罪之習慣者，依刑法第九十條第一項規定，固得於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動處所，強制工作。惟行為人有犯罪之習慣，須於事實欄明白認定，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。原判決事實欄並未明白認定上訴人等有犯罪之習慣；理由內亦未說明其憑以認定有犯罪習慣之證據，即逕謂上訴人等無故持有手槍及無故持有衝鋒槍部分，有犯罪之習慣，均依刑法第九十條第一項規定，宣付強制工作，即有未合。㈡丙○○始終辯稱八十六年一月二十七日及八十六年三月十七日所查扣之槍、彈，係同一批持有之物，先後被查獲，非分別起意持有。原判決認定八十六年三月十七日查獲之槍、彈，係另行起意而持有，但未說明其所憑之證據，理由亦嫌不備。㈢原判決理由雖說明乙○○於八十五年七月十四日在○○○ＫＴＶ持有槍、彈之行為，與八十六年一月一日在○○橋下持有槍、彈之行為，論以連續犯（見原判決第二十八面末行、第二十九面第一、二行），但事實欄並未明白認定先後二次行為，係基於概括之犯意為之。事實之記載與理由之說明，亦不相適合。㈣甲○○、乙○○持有子彈部分，公訴人係依刑法第一百八十七條之罪，提起公訴；原判決改依修正前槍礮彈藥刀械管制條例第十一條第三項規定，論處罪刑，但未說明其理由，其理由自屬不備。㈤原判決事實認定甲○○、乙○○等人，為避免同夥之羅○源、利○璟遭警逮捕，以殺警之不確定未必故意，持霰彈槍射殺警員呂○賢未遂（見原判決第十面第十四至十七行）；理由亦說明甲○○、乙○○等人，開槍襲警，係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪。

此情形是否亦有刑法第一百三十五條第一項所規定，對於公務員依法執行職務時，施強暴之行為，而為起訴效力所及，原審未予斟酌，亦有疏漏。㈥原判決已明白認定乙○○於八十六年三月五日下午二時三十五分許，在屏東市○○路○○○號○○○舞廳，為防止○○○舞廳內之洪○全、張○吉等人追出報復，另萌殺人之不確定故意，將手榴彈卡鎖拉出後，丟擲於舞廳門口，係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪。其投擲之對象既有數人，則其行為有無一行為觸犯數罪名問題，原審未予審究，也有疏漏。㈦死刑、無期徒刑不得加重，刑法第六十四條第一項、第六十五條第一項分別定有明文。而刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪，其法定本刑為死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。其法定最高本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重，乃第一審判決關於甲○○、乙○○殺警（呂○賢）未遂部分，竟分別依刑法第四十七條，或少年事件處理法第八十五條第一項規定，就法定最高本刑為死刑、無期徒刑部分亦加重其刑，自屬適用法則不當，原審未予糾正，率予維持，同屬違誤。

㈧當事人在審判期日前，或審判期日，聲請調查之證據，如法院未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回，或未於判決理由內說明無調查之必要，其所踐行之訴訟程序，自難謂非違法。

乙○○始終否認於八十六年三月五日下午二時三十五分許，在屏東市○○路○○○號○○○舞廳前，投擲之手榴彈有殺傷力，並辯稱卡鎖早已拔出，且浸泡過柏油，不會引爆；並請求調查未爆炸之原因（見第一審卷㈠第一四七頁背面）。而前揭手榴彈已查扣於「高雄南區防爆組鑑驗中」（見台灣屏東地方法院檢察署八十六年度偵字第三三四九號偵查卷第十六頁背面），內政部警政署刑事警察局亦函覆「需經實物檢視，並經Ｘ光透視後，始能認定能否正常引爆」（見第一審卷㈡第五八一頁），檢察官並曾向鑑定機關函查其殺傷力如何（見台灣屏東地方法院檢察署八十六年度偵字第三三四九號偵查卷第二十七頁）。乃原審並未調查其鑑定之結果，亦未裁定駁回調查證據之聲請，復未說明不予調查之理由，即逕認具有殺傷力，足使人傷亡，自嫌速斷。又原判決既認該扣案之手榴彈具有殺傷力，如果無訛，乃未依違禁物沒收，亦有未合。㈨警方於八十六年一月十五日在屏東縣○○鄉逮捕許○輝、羅○源、李○明時所查獲之槍、彈，除原判決諭知沒收之制式霰彈槍、改造轉輪手槍各一把外，另扣得霰彈四十八發（鑑定時試射八發）、子彈三發（鑑定時試射二發），有內政部警政署刑事警察局之鑑驗通知書影本，在卷可稽（附於台灣屏東地方法院檢察署八十六年度少連偵字第一三號偵查卷影印本內）。

上開違禁物（未試射部分）未依法諭知沒收，亦有違誤。以上情形，或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認關於丙○○無故持有手槍（二罪）；甲○○無故持有衝鋒槍、殺人未遂；暨乙○○連續無故持有衝鋒槍、殺人未遂（二罪）部分，有撤銷發回更審之原因。又原判決關於丙○○不另為無罪諭知部分（即原判決第十六面，理由甲壹之三，八十六年一月二十七日，在○○保齡球館旁，無故持有林○史之改造轉輪手槍部分）；甲○○因持有槍、彈，行為之繼續，不另論罪部分（即原判決第二十六面，理由貳甲之㈡，八十六年二月二十六日，在○○ＫＴＶ無故持有衝鋒槍、九○手槍部分）；暨乙○○因持有槍、彈，行為之繼續，不另論罪部分（即原判決第三十二面，理由貳乙之㈢，八十六年三月五日，在○○○舞廳，無故持有制式九ＭＭ手槍、子彈、手榴彈部分），基於審判不可分原則，併予發回。另甲○○論以累犯之前科資料，核與卷內資料未盡相符（見台灣屏東地方法院檢察署八十六年度偵字第二四三八號偵查卷第十

五、十六頁），案經發回，併予查明。

貳、駁回部分：甲○○收集偽造之通用紙幣部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件甲○○關於收集偽造之通用紙幣部分，上訴意旨略稱：扣案之偽造通用紙幣四十一萬七千元，雖在伊藏匿之工寮內，一併被查獲，但屬於張○勝所有，張○勝並未告知是偽鈔。原審未依職權調查上開偽鈔是否張○勝所提供，張○勝有無告知是偽鈔。有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法云云。

惟查原判決以甲○○意圖供行使之用，而收集偽造之通用紙幣，嗣於八十六年四月十日，在屏東縣○○鄉○○段之檳榔園工寮內，經警查獲，並扣得偽造之通用紙幣四十一萬七千元等情。因而維持第一審論處甲○○意圖供行使之用，而收集偽造之通用紙幣罪刑之判決，已敘明所憑之證據及認定之理由。而原審有無傳喚證人之必要，乃屬事實審法院得本於職權裁量之事項，原判決以前揭事實，已據當時亦在場之乙○○於偵審中指證明確，並有偽造之通用紙幣四十一萬七千元扣案可稽，且上開偽造之通用紙幣，係在甲○○逃亡中持有，顯係意圖供行使之用，而收集甚明，因認甲○○確有意圖供行使之用，而收集偽造通用紙幣之行為，而未依職權傳喚證人張○勝，自不得任意指為違法。上訴意旨，所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，此部分應予駁回。

乙○○恐嚇危害安全（二罪）及變造特種文書部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件乙○○因恐嚇危害安全（八十五年七月十四日在○○鎮○○○ＫＴＶ施恐嚇，及八十六年三月五日在屏東市○○○舞廳施恐嚇二罪）及變造特種文書（八十六年四月十日查獲變造陳○雄名義身分證）案件，原審係依刑法第三百零五條、第二百十二條論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，乙○○竟復提起上訴（上訴狀表明對有罪部分均上訴），顯為法所不許，此部分應予駁回。

甲○○妨害自由暨乙○○強盜部分：查第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件甲○○妨害自由 (八十六年二月二十六日在○○鄉○○ＫＴＶ妨害女服務生行動自由)；暨乙○○強盜（八十六年一月一日強取二十萬元、八十萬元）部分，不服原審判決，均於八十八年五月十日提起上訴，並未敍述此部分之理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，此部分應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

Ｍ