最高法院八十八年度台非字第二三七號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台非字第二三七號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

右上訴人因被告殺人等罪案件，對於台灣基隆地方法院中華民國八十七年十一月十七

日第一審判決（八十七年度訴字第三九八號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八

十七年度偵字第四二二八號），關於確定之殺人未遂及違反槍砲彈藥刀械管制條例部

分，認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由欄內詳加說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方足為論罪科刑適用法令之依據。本件原判決於事實欄認定被告甲○○於民國八十七年九月七日（晚間）將其製造之武士刀，預藏於手提袋內，計劃行搶計程車司機，而招得魏勝鐘所駕駛之計程車後，於晚間八時十分許，行經台北縣平溪鄉縣道一○六號公路七十二點五公里處，即持預藏之武士刀架住魏某之脖子……強令魏某將車停下並交出車鑰匙後下車，而甲○○為恐魏某事後報警，又持武士刀殺魏某數刀，並抱起魏某欲將之丟棄於路旁之山谷時，適有林國煌駕車經過目睹前情而停車，甲○○竟又基於強盜之概括犯意，持該武士刀跑向林國煌之駕駛座，作砍殺狀而高喊『搶劫，下車』等情，則其犯行顯係以夜間持有並攜帶武士刀以達其強盜及殺人之目的，應構成槍砲彈藥刀械管制條例第十五條第一款未經許可，攜帶刀械於夜間犯之及懲治盜匪條例第五條第一項第一款之強盜既遂、同條第二項之強盜未遂及刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人罪，其攜帶刀械與強盜及殺人間顯有方法結果之牽連關係，而應依法從一重處斷，詎第一審疏未注意及此，僅認被告分別觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第十四條第一項之製造刀械罪、懲治盜匪條例之強盜罪及刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪，且未於理由內論斷攜帶刀械與強盜及殺人間之牽連關係及未論以牽連關係論處之理由，顯有判決不適用法則及理由不備之違法（有關強盜部分，業經第二審判決，並由檢察官另行提起上訴，併此敘明）。又強盜而故意殺人罪為結合犯，須殺人與強盜行為出於預定之計劃，如係強盜行為完畢後，因事主喧嚷而另行起意殺人滅口，則應兩罪分論併罰，乃我國實務界一貫之見解。本件被告於偵查中已自承『我那天是臨時起意拿刀，去搶計程車及殺人』等語（見偵查卷第十五頁反面第一行）。而被告選定行搶之時間地點為夜間及人煙稀少且旁有深谷之公路，再參諸被害人當天被搶後並無反抗或喧嚷行為，被告竟仍持武士刀砍殺被害人後強抱被害人欲將之棄入山谷，則被告究於起意強盜時即預定殺害被害人抑或強盜後始另行起意，殊非無疑，原判決並未深入調查，亦未於事實欄內載明其係另行起意之緣由或於理由欄內載明其認定之理由，顯有審判期日應予調查而未予調查及理由不備之違法。又本件被告於八十七年三、四月間未經許可，製造刀械，即繼續持有該刀械至八十七年九月七日晚間持該刀械強盜及殺人，其持有刀械行為固為製造刀械行為所吸收，亦應於判決理由詳述其吸收關係，詎原判決均未述明，亦顯有判決不適用法則及理由不備之違背法令。案經確定，為統一法律之適用，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」

本院按非常上訴審應以原確定判決所確認之事實為判決之基礎。又未經許可而製造刀械後予以持有，其持有行為乃製造行為之當然結果，不應再予刑罰之評價而論以未經許可持有刀械罪，應為製造行為所吸收，僅論以槍砲彈藥刀械管制條例第十四條第一項之未經許可而製造刀械罪；但如製造刀械之目的在於供犯他罪之用，並已實施該他罪之行為，則製造刀械罪與該他罪之間顯有方法目的之牽連犯關係，而屬裁判上之一罪；如製造刀械後持有中，於夜間或公共場所或公眾得出入之場所未經許可攜帶並持以殺人，而該殺人罪並非行為人前此製造刀械之目的，則製造刀械與該殺人行為，即屬各別獨立之犯罪，應予分論併罰；至其於夜間或公共場所或公眾得出入之場所未經許可攜帶該刀械，乃已被製造刀械罪所吸收之單純持有刀械行為繼續中之一部分，自不應再論以同條例第十五條第一、二款之罪。另懲治盜匪條例第二條第一項第六款所謂強劫而故意殺人，係指行劫時故意殺人，或先有圖財之意，而故予殺害，以便劫取其財物者而言，屬結合犯之一種；如當初僅有強劫之故意，而於強劫行為完成後，另行起意殺人滅口，則應兩罪併罰。卷查原判決認定被告於八十七年三、四月間，未經許可，在台北縣林口鄉南勢村其任職之工廠內，製造武士刀一支，嗣因生意失敗，積欠新台幣（下同）八百萬元之債務，無力償還，而另行起意，意圖為自己不法之所有，於八十七年九月七日將該支武士刀，預藏於手提袋內，計劃行搶計程車司機，而招得魏勝鐘所駕駛之計程車後，於同日晚間八時五十分許，行經台北縣平溪鄉縣道一○六號公路七十二點五公里處，即持該預藏之武士刀架住魏勝鐘之脖子，強令魏勝鐘將車停下並交出車鑰匙後下車，魏勝鐘恐被告對其不利而交出計程車鑰匙並下車，詎甲○○恐魏勝鐘事後報警，又另行起意殺人，持該武士刀下車，跑至魏勝鐘面前，砍殺魏勝鐘數刀，致魏勝鐘傷重不支倒地，被告即抱起魏勝鐘欲將之丟棄於路旁之山谷時，發覺林國煌駕車經過目睹前情而停車，被告復基於同上強盜之概括犯意，持該武士刀跑向林國煌之駕駛座旁，作砍殺狀，並高喊「搶劫，下車」，林國煌見狀驅車逃離等情之事實；係以被告在警訊及偵查中之自白及被害人魏勝鐘、林國煌之指訴暨卷附診斷證明書、基隆市警察局（八七）基警保民字第○四七七五○號函、現場照片，為其所憑之證據，並說明其證據取捨及心證所由得之理由。原確定判決所確認之事實，既係被告未經許可製造武士刀一支後，因生意失敗負債八百萬元，無力償還，而另行起意，意圖為自己不法之所有，於夜間攜帶該支武士刀，強劫魏勝鐘所駕駛計程車，得手後，因恐魏勝鐘報警，復另行起意，持該武士刀砍殺魏勝鐘，致魏勝鐘傷重不支倒地，再抱起魏勝鐘欲將之丟入路旁山谷，發覺林國煌駕車經過目擊而停車，又基於上開強盜之概括犯意，持該武士刀跑向林國煌之駕駛座旁，作砍殺狀，並高喊「搶劫，下車」，林國煌見狀驅車逃離等情，則被告於八十七年三、四月間製造武士刀一支，已獨立構成未經許可製造刀械罪，嗣後之持有行為為製造行為所吸收，而於持有刀械行為繼續中另行起意，於夜間未經許可攜帶該武士刀持以砍殺魏勝鐘，其為殺人而攜帶持有該武士刀之行為，乃前此單純持有行為繼續中之一部分，亦不另論以於夜間未經許可攜帶刀械罪，因而原確定判決僅對被告論以未經許可製造刀械及殺人罪，並依刑法第五十條之規定併合處罰，自無判決不適用法則之違背法令（關於未確定之強劫部分，未論以於夜間未經許可攜帶刀械罪，是否違背法令，因非本件非常上訴範圍，故不予以論斷）；至原確定判決未說明不論以未經許可持有刀械及於夜間未經許可攜帶刀械罪之理由，於訴訟程序上固不無微疵，但此並非刑事訴訟法第三百十條所定有罪之判決書應於理由內記載之事項，尚與同法第三百七十九條第十四款所謂判決不載理由之違法情形不相當，不得據為非常上訴之理由；又原判決既已於事實欄明確認定被告強劫被害人魏勝鐘後，因恐魏勝鐘報警，而另行起意殺害魏勝鐘，持武士刀予以砍殺，再於魏勝鐘不支倒地後，抱起魏勝鐘欲將之丟入山谷等情之事實，並於理由內詳述其憑以認定之證據，說明其取捨證據及形成心證之理由，自無理由不備之情形，非常上訴意旨憑空任指原判決未於事實欄載明「另行起意」之緣由或於理由欄敘明認定之理由，有判決理由不備之違法云云，尚屬無稽；至非常上訴意旨另指原判決有應於審判期日調查之證據未予調查之違法一節，既未具體表明原審依何人之聲請或依職權應調查何項證據而原審未調查該項證據，本院自無從據以辨認原判決有該項違背法令之情形存在。綜上所述，應認本件非常上訴為無理由。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭