臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

李凱翔

指定辯護人

本院公設辯護人陳德仁

上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院107年度訴字第573號，中華民國108年9月17日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署107年度偵字第3260號、107年度偵字第5500號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知槍砲之主要組成零件，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，未經許可不得持有，竟未經許可，而於民國107年4月21日至5月31日間某日，在露天拍賣網站，以不詳價格，向不詳姓名、年籍之人購得金屬槍管1支而非法持有之，並將之藏放於宜蘭縣○○鎮○○路0段000號2樓B1室租屋處。

二、甲○○復另行起意，明知槍砲主要組成零件，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，未經許可不得持有及製造，竟未經許可，於107年4月21日至5月31日間某日，在露天拍賣網站，以不詳價格，向不詳姓名、年籍之人購得未貫通之金屬槍管1支，再以其所有之電鑽1支、鑽頭10支、塑鋼土1盒等物，在上開租屋處將未貫通之金屬槍管1支予以貫通，製造屬槍砲之主要組成零件之金屬槍管1支而非法持有之，並將上開金屬槍管1支、電鑽1支、鑽頭10支、塑鋼土1盒等物均藏放於上開租屋處。

三、嗣於107年5月31日上午10時15分許，為警執行搜索查獲，並扣得金屬槍管2支、電鑽1支、鑽頭10支、塑鋼土1盒，始偵悉上情。

四、案經宜蘭縣政府警察局宜蘭分局報請臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。又按被告於第二審經合法傳喚無正當理由不到庭者，得不待其陳述逕行判決，刑事訴訟法第371條規定甚詳，此係因被告已於第一審程序到庭陳述，並針對事實及法律為辯論，應認已相當程度保障被告到庭行使訴訟權。倘被告於第二審經合法傳喚，無正當理由而不到庭，為避免訴訟程序延宕，期能符合訴訟經濟之要求，並兼顧被告訴訟權之保障，應解為被告係放棄在第二審程序中為與第一審相異之主張，而默示同意於第二審程序中，逕引用其在第一審所為相同之事實及法律主張。從而，針對被告以外之人於審判外之陳述，如被告於第一審程序中已依刑事訴訟法第159條之5規定，同意或經認定為默示同意作為證據，嗣被告於第二審經合法傳喚無正當理由不到庭，並經法院依法逕行判決者，揆諸前開說明，自應認被告於第二審程序中，就前開審判外之陳述，仍採取與第一審相同之同意或默示同意。查上訴人即被告甲○○及其原審辯護人於原審準備程序及審理中就下述證據資料均不爭執證據能力（見原審卷第33至35頁、201至202頁），且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，嗣被告於本院審理時經合法傳喚無正當理由未到庭，而檢察官、指定辯護人於本院準備程序、審理時對於該等證據亦未爭執證據能力（見本院卷第70至72、96至100頁），本院審酌各該證據資料作成時之一切客觀情況，認無違法不當之瑕疵，且經本院於審理期日合法調查，以之為證據應屬適當，自得為本案論罪科刑之依據。

二、本件起訴書記載被告基於非法製造、持有槍砲主要組成零件之犯意，於民國107年5月間，於露天拍賣網以不詳代價，向真實姓名、年籍不詳之人購入槍管後，以扣案之電鑽、鑽頭等工具，將未貫通之槍管1支予以貫通而製造屬槍砲主要組成零件之金屬槍管，並藏放於其租屋處而持有之，嗣為警執行搜索並扣得起訴書附表所示之物，嗣經公訴檢察官當庭陳明公訴意旨所起訴事實為被告非法持有槍枝主要組成零件金屬槍管2支，其中1支為被告所貫通（見原審卷第202頁），法院自應予以審理，併此敘明。

貳、實體部分：

一、認定事實所憑之證據及理由

(一)被告於本院準備程序及審理時經合法傳喚均未到庭，惟就犯罪事實欄一、二所載在露天拍賣網站購得已貫通金屬槍管1支而持有之，將之藏放於宜蘭縣○○鎮○○路0段000號2樓B1室租屋處，以及在露天拍賣網站上購得未貫通金屬槍管1支，嗣後於上開租屋處，以其所有之電鑽1支、鑽頭10支、塑鋼土1盒等物將其予以貫通，製造金屬槍管1支而非法持有之等事實，業於其警詢、偵查及原審準備程序時均陳述明確（見偵卷第6至9頁、第63至64頁、原審卷第32至33頁、第113至114頁、第202至203頁），並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場照片及扣案物品照片在卷可稽（見偵卷第14至24頁、第31至52頁）。而扣案之金屬槍管2支經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認均屬公告之槍砲主要組成零件，亦有內政部警政署刑事警察局107年7月23日刑鑑字第1070059048號鑑定書、內政部警政署107年8月15日內授警字第1070872551號函、內政部刑事警察局108年7月24日刑鑑字第1080070360號函等件在卷可稽（見偵卷第76至79頁、第，80頁反面至第81頁反面、原審卷第192至193頁），是被告之自白與事實相符，堪可採信。

(二)被告雖於原審審理時辯稱購買時間大約是106年，買來沒幾天就自行貫通（見原審卷第207頁），惟被告於原審準備程序時承認本件扣案之金屬槍管是於107年5月間於露天拍賣網站上購得，其中1支槍管買來的時候沒有貫通，是其自己通的，另1支買來時已經貫通等語（見原審卷第32、33頁），佐以被告前曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經警於107年4月21日查獲（見本院108年度上訴字第826號判決書），是本件扣得之金屬槍管2支、電鑽1支、鑽頭10支、塑鋼土1盒等物，應係被告於107年4月21日為警查獲後始取得，故本件應以被告於原審準備程序時所述為可採，堪認被告係於107年4月21日起至107年5月31日間某日取得槍砲主要組成零件金屬槍管1支，未經許可後持有，以及於107年4月21日起至107年5月31日間某日購入未貫通之金屬槍管後，以電鑽1支、鑽頭10支、塑鋼土1盒等物將之貫通，未經許可製造金屬槍管1支後持有之。綜上所述，本件事證明確，被告前揭犯行堪可認定，均應依法論科。

二、法律適用

(一)核被告就犯罪事實欄一所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項之未經許可持有槍砲之主要組成零件罪，被告未經許可持有上開槍砲主要組成零件，其持有之繼續，為行為之繼續，至持有行為終了時為止，應僅論以一罪。

(二)按未經許可而製造刀械後予以持有，其持有行為乃製造行為之當然結果，不應再予刑罰之評價而論以未經許可持有刀械罪，應為製造行為所吸收，僅論以槍砲彈藥刀械管制條例第14條第1項之未經許可而製造刀械罪（最高法院88年度台非字第237號判決意旨參照）。就犯罪事實欄二部分，被告製造槍砲主要組成零件之金屬槍管1支後持有，其持有行為為製造行為所吸收，參酌上開最高法院判決意旨，僅論以槍砲彈藥刀械管制條例第13條第1項之未經許可製造槍砲主要組成零件罪。

(三)被告所犯前2罪犯意各別、構成要件不同，應予分論併罰 之。

(四)按刑法第62條所謂發覺，非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑。經查，本件係警方接獲檢舉後，向原審法院聲請核發通訊監察書對被告持用之行動電話實施通訊監察，並調取被告露天拍賣網站購買紀錄，因此懷疑被告涉有改造及持有槍械、子彈之犯行，而向原審法院聲請搜索票等情，有原審法院107年聲搜字第297號卷在卷可稽，堪認員警在執行本案搜索前，對於被告涉嫌持有、製造槍枝主要組成零件之犯罪事實，已有合理確切之懷疑。又本件員警於107年5月31日上午9時50分許在宜蘭縣○○鎮○○路0段000號旁持原審法院核發之107年聲搜字第297號搜索對被告本人及使用車輛執行搜索期間，因於被告身上發現宜蘭縣○○鎮○○路0段000號2樓B1室鑰匙1支，且被告對該鑰匙來源說詞前後不一、拒絕員警至上開地點執行搜索，執行員警合理判斷上開地址可能有涉犯與槍砲相關之違法事實或藏匿槍枝，故依刑事訴訟法第131條第1項第3款規定至上址逕行搜索始扣得本件槍砲主要組成零件及製造工具，此亦經原審及本院調取107年度急搜字第5號全卷確認無訛，是本件員警事前掌握情資在先，被告復拒絕搜索在後，實難認被告有符合自首製造、持有槍砲主要組成零件之犯行而應予減輕其刑之適用，附此敘明。

(五)至被告上訴意旨及辯護人辯護意旨固主張：被告所犯罪名與犯罪情節相較，實屬情輕而法重，在客觀上顯足以引起一般之同情，自有堪資憫恕之處，是縱處以法定最低刑度猶嫌過重，請依刑法第59條酌減其刑等語。惟按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條固有明文。該條文立法說明指出：該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。依實務上見解，必在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例參照）。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之要件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則，乃增列文字，將此適用條件予以明文化等語，此有該條之立法說明可參。查被告上開製造及持有槍砲主要組成零件之行為，對於社會治安有相當之危害，且被告行為時年已26歲，對其自身行為之違法性及嚴重性，自有所瞭解，衡其犯罪情節，實無特別原因與環境，客觀上顯不足以引起一般同情，尚難認被告犯罪之情狀有顯可憫恕、情輕法重之憾。故被告犯行尚無從依刑法第59條酌減其刑。

三、上訴駁回之理由

(一)原審以被告犯行事證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第13條第1項、第4項、刑法第11條前段、第50條、第51條第5款、第7款、第42條第3 項前段、第38條第1項、第2項前段等規定，並審酌邇來國內各類具殺傷力之槍、彈氾濫，擁槍自重之人越趨增多，每每成為治安隱憂，且造成守法大眾人心惶惶，被告仍於前開時、地持有、製造槍砲主要組成零件之金屬槍管2支，對社會大眾安全所生潛在性危險，不容輕忽，且被告甫於107年4月21日為警查獲持有具殺傷力之長槍1支，又於107年4月21日至107年5月31日間再犯本案，雖被告自稱收藏而持有、製造本件扣案之金屬槍管2支，惟被告先前既為警查獲，應明確知悉此行為屬非法，應予非難；被告雖有情感性精神病，然並未領有身心障礙證明，此有基隆市政府108年7月2日基府社障參字第1080051860號函、平和身心診所108年7月9日平和診字第1080702號函附就診資料在卷，被告上開疾病與其所犯本案並無關聯，難以此減輕被告刑度；兼衡被告學歷為國中肄業，目前從事水泥工，家庭經濟狀況貧寒等一切情狀，就其所犯非法持有槍砲之主要組成零件罪量處有期徒刑8月，併科罰金新臺幣（下同）1萬5千元，就其所犯非法製造槍砲之主要組成零件罪量處有期徒刑3年6月，併科罰金4萬元，並考量其犯罪行為之不法與罪責程度，及對被告施以矯正之必要性，就所處徒刑及併科罰金部分定其應執行刑為有期徒刑4年，併科罰金5萬元，罰金如易服勞役以1,000元折算1日，並說明：扣案金屬槍管2支均係屬違禁物，不論屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項之規定，諭知沒收之，另扣案之電鑽1支、鑽頭10支、塑鋼土1盒，被告於原審準備程序中稱為其所有貫通金屬槍管所用之物，上開物品均為被告所有供犯罪所用之物，亦應依刑法第38條2項前段之規定，均諭知沒收之；至起訴書所載扣案之電鑽（含底座）1個、砂輪機1個、銼刀2支、螺絲起子1支、固定台1個、鐵鎚1支、工具尺1支、改造槍械工具6個等物，被告於原審審理時均否認上開物品與其持有、製造槍砲主要組成零件之犯行有關，且均非屬違禁物，並無證據證明係供被告本案犯罪所用或預備之物，抑或因本案犯罪所生或所得之物，自無從併予宣告沒收。經核原審認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適。

(二)被告上訴意旨略以：被告國中肄業所受教育不多，法律認知不足，持有動機是因為玩生存遊戲，一時失慮才好奇透過網路網站買受本案查扣之槍枝、子彈及組成零件，以作為個人收藏把玩之用，被告從不曾持之射擊，並未造成實害，被告坦承本件犯行，已深具悔意，又被告平日擔任水泥灌漿工人，勤勉工作，上有年邁母親及未成年尚就讀小學三年級之幼子仰賴被告照顧與扶養，被告縱未領有身心障礙手冊，惟被告曾有因精神官能疾病到院看診等情，請從輕量刑；又被告所犯罪名與犯罪情節相較，實屬情輕而法重，在客觀上顯足以引起一般之同情，自有堪資憫恕之處，是縱處以法定最低刑度猶嫌過重，請再酌減其刑；被告所受宣告之刑實以暫不執行為適當，請併為緩刑宣告之諭知等語。

(三)經查：

1、按刑法第59條之酌量減輕其刑，係以犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為遽予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。又量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法（最高法院103 年度台上字第3233號判決意旨參照）。查本件原審判決已詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節、教育程度、職業、家庭經濟狀況、雖有情感性精神病然並未領有身心障礙證明等一切情狀，並予以綜合考量，量處如原判決主文欄所示之刑，並未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，於法洵無違背，量刑亦屬妥適，並無失之過重情形；被告上訴意旨指摘原審量刑過重，請求依刑法第59條減刑，然本院衡酌全案情節及所犯罪名刑度，未見被告實行各該犯行有何法重情輕之情，原審對其所宣告之各罪刑，與其所為犯行之罪責相當，並無援引刑法第59條酌減其刑之必要。是被告執前詞主張原審量刑過重而提起上訴，為無理由。

2、至上訴意旨雖請求緩刑，惟按刑法第74條第1項第2款所稱 「五年以內」未曾受有期徒刑以上刑之宣告，應以後案宣示判決之時，而非以後案犯罪之時，為其認定之基準；次按凡在判決前已受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件；至於前之宣告刑已否執行，以及被告犯罪時間之前或後，在所不問；因而前已受有期徒刑之宣告者，即不得於後案宣告緩刑（最高法院54年臺非字第148號判例要旨、88年度臺非字第170號判決要旨足資參照）。被告曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣宜蘭地方法院於108年1月31日以107年度訴字第325號判決判處有期徒刑3年2月，嗣經本院及最高法院分別駁回上訴，並於108年9月19日判決確定，有本院被告前案紀錄表資料附卷可憑（見本院卷第35至42頁），揆諸前揭說明，被告既在本案宣示判決前5年以內有受有期徒刑以上刑之宣告確定，且被告所犯製造槍砲主要組成零件罪法定最低刑度顯逾刑法第74條所定「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告」，是以本案並不符合緩刑宣告之要件，不得宣告緩刑，被告上訴主張緩刑，亦無理由。

3、綜上，被告上訴所指各情，經核均為無理由，應予駁回。

四、被告於本院審理期日經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官張立言提起公訴，檢察官吳慧蘭到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第13條：未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項零件者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1000萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列零件者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。

第1項至第3項之未遂犯罰之。