臺灣新竹地方法院刑事判決

公訴人

臺灣新竹地方檢察署檢察官

被告

余東書

指定辯護人

本院公設辯護人周凱珍

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第11547號），本院判決如下：

主文

事實

一、余東書明知具有殺傷力之改造（非制式）手槍及子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲及彈藥，未經中央主管機關許可，不得持有，仍於民國109年7月10日另案為警查獲具殺傷力非制式手槍1支、具殺傷力之制式子彈1顆及非制式子彈3顆後（業經本院以109年度訴字第992號為有罪判決確定），另行起意，基於非法持有具有殺傷力之改造（非制式）手槍及子彈之犯意，而持有仿手槍外型製造、組裝已貫通之金屬槍管之非制式手槍1支（含彈匣1個、槍枝管制編號0000000000號）暨仿SIGSAUER廠手槍外型製造、組裝已貫通之金屬槍管之非制式手槍1支（含彈匣1個、槍枝管制編號0000000000號），與可擊發具殺傷力之制式子彈1顆（口徑9×19mm）。

二、余東書另行起意，明知武士刀係槍砲彈藥刀械管制條例所管制之刀械，非經中央主管機關許可，不得製造、持有，且不得於夜間及公共場所攜帶，竟於109年8月間某日，在位於新竹市○區○○路00號之幻象玩具槍專賣店內購得未開封之武士刀1把後，即在其上址住處內，自行銼磨刀刃將該武士刀開鋒，而未經許可製造刀械，並持有之。嗣余東書於110年9月29日晚間未經許可將該把已開鋒之武士刀及前揭非制式手槍2支、子彈共6顆放置在車牌號碼000-000號普通重型機車車箱內而攜帶之，並騎乘該機車搭載友人莊駿彥（另經臺灣新竹地方檢察署【下稱新竹地檢署】檢察官為不起訴處分）上路，於同日晚間8時40分許行經新竹市○區○○街00號前為警攔檢盤查，經警於該機車車箱內扣得余東書所有前揭改造手槍2支(含彈匣2個、槍枝管制編號0000000000、0000000000號）、具殺傷力之制式子彈1顆、無殺傷力子彈5顆及已開鋒之武士刀1把，而查悉上情。

三、案經新竹市警察局第三分局報告新竹地檢署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、被告及其辯護人於本院準備及審判程序時對其證據能力均表示沒意見（見本院卷第92頁、第161至162頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能力。

二、另本判決以下援引之其餘非供述證據部分，檢察官、被告及其辯護人於本院準備及審判程序時對其證據能力均表示沒意見（見本院卷第92頁、第162至166頁），且與本案均有關聯性，復無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審理期日依法進行證據之調查、辯論，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，應有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開事實，業據被告於警詢、偵查、本院行準備程序及審理時均坦承不諱（見偵卷第11至15頁、第94至95頁、第132至133頁、本院卷第91頁、第167頁），並經證人莊駿彥於警詢及偵查中證述（見偵卷第18至20頁、第95頁）在卷，且有扣案仿手槍外型製造之非制式手槍1支（含彈匣1個、槍枝管制編號0000000000號）、仿SIGSAUER廠手槍外型製造之非制式手槍1支（含彈匣1個、槍枝管制編號0000000000號）、可擊發具殺傷力之制式子彈1顆（口徑9×19mm）、武士刀1把等物可稽，而該等扣案之槍、彈及刀械經送鑑定結果認：⑴槍枝管制編號0000000000號手槍1支，認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可擊發適用子彈使用，認具殺傷力；⑵槍枝管制編號0000000000號手槍1支，認係非制式手槍，由仿SIGSAUER廠手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，經檢視，彈室前方槍管上方處有一膨脹破損，經實際裝填適用子彈試射，測得彈頭（直徑8.833mm、質量5.595g）最大發射速度為71.5公尺/秒，計算其動能為14.3焦耳，換算其單位面積動能為23.3焦耳/平方公分。另槍枝之塑膠槍機，因無法承受子彈爆炸高壓致產生爆裂，併此敘明；⑶子彈1顆，研判係口徑9×19mm制式子彈，經試射，可擊發，認具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局110年11月12日刑鑑字第1108010848號鑑定書附卷可佐（見偵卷第146至148頁）；⑷武士刀1把，該刀械刃長40.5公分（開鋒）、刀柄長16.5公分、刀頸長2.5公分，總長59.5公分，依據內政部90年11月20日台（90）內警字第0000000號刀械查禁公告規定，屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之刀械，此有新竹市警察局110年月15日竹市警保字第1100038820號函及所附新竹市警察局刀械鑑驗小組工作紀錄、鑑驗刀械示意圖例各1份存卷足憑（見偵卷第138至141頁），此外，復有新竹市警察局第三分局南門派出所員警王聖文110年9月29日出具之偵查報告（偵卷第8頁至反面）、自願受搜索同意書、新竹市警察局第三分局110年9月29日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（偵卷第25至30）、現場及扣案物照片40張（偵卷第31至50頁）、新竹市警察局110年9月29日竹市警鑑字第1100036659、00000000000號槍枝性能檢測報告表各1份暨槍枝性能檢測照片共10張、新竹市警察局110年9月29日證物處理報告書2份及槍枝照片8張（偵卷第51至62頁反面）等附卷可稽。綜上所述，被告自白持有上開扣案可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍2支、制式子彈1顆及非法製造及持有刀械之事實，已經明確，應予依法論科。

二、論罪科刑：

㈠按刑事訴訟法第302條第1款規定案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，係以同一案件已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，即因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判。此項原則，在屬包括一罪之繼續犯固應適用，但並非所有反覆或繼續實行之行為，皆一律可認為包括之一罪，僅受一次評價，仍須從行為人主觀上是否自始即具有單一或概括之犯意，以及客觀上行為之時空關係是否密切銜接，並依社會通常健全觀念，認屬包括之一罪為合理適當者，始足以當之，否則仍應依實質競合關係予以併合處罰。尤以行為人實行犯罪後，於經司法警察（官）或檢察官查獲之際，對爾後是否遭法院羈押而得否依其原有犯意賡續實行犯罪，已失其自主性而無從預知，且經查獲，其反社會性及違法性已具體表露，行為人已有受法律非難之認識，其主觀上之犯意及客觀上之犯罪行為，俱因此而中斷，包括一罪之犯行至此終止。若經司法機關為相關之處置（如具保、責付等）後，猶再犯罪，其主觀上難謂與查獲前之犯罪行為係出於同一犯意，客觀上受一次評價之事由亦已消滅，自不得再與前案以一罪論（最高法院105年度台上字第3441號判決意旨參照）。槍砲或彈藥客觀上係可分別持有之客體，且行為人為警查扣持有多數槍枝或子彈之原因不一，究屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，或係分別持有而應分論數罪併罰，應依該持有多數槍、彈之客觀事態與案內卷證，綜合判斷，非可一概而論。尤其行為人先後多次分別為警查扣持有多數槍枝、子彈者，縱或各槍枝、子彈之來源同一，且曾於為警查獲前同時持有，然若前次為警查獲持有其中部分槍枝、子彈而遭逮捕或拘提之時，已中斷原同時持有或實際支配管領各槍枝、子彈之客觀事態，行為人復拒未報繳未扣案之其餘槍枝、子彈，而於獲釋放後仍持有管領其他未扣案之槍枝、子彈，則前次查獲前同時持有之客觀事態既已變更，其獲釋後又決意持有其他未扣案之槍枝、子彈，另遭查獲，即非同一案件，應分別論處，以免評價不足。且對於上開前、後持有狀態有別之相異犯行分別訴追，並無對於同一案件重行追訴而違反一事不再理或禁止雙重評價之憲法原則可言（最高法院110年度台上字第4893號判決意旨參照）。經查，被告雖於偵查中及本院審理時供稱：槍是在住家用手機上網買的，買了3支快新臺幣（下同）5萬元，其中1支先被警察查獲經法院判刑確定，另2支繼續持有；109年的槍砲案件與本案槍枝是一起購買的等語（見偵卷第12頁反面至第13頁、第94至95頁、本院卷第168頁），然本件被告前於本院109年度訴字第992號案件非法持有槍彈之行為於109年7月10日為警查獲時即已終止，有該案判決書在卷可參，被告未受羈押，其後持有本件扣案槍彈之行為，應屬另起犯意，非前開案件之行為繼續，自不能認係同一案件而為前開案件判決之既判力效力所及，準此，被告本件非法持有非制式手槍2支及具殺傷力子彈之行為，係自前案109年7月10日查獲後另行起意，至被告本案於110年9月29日為警執行搜索時所查獲時，其持有行為始告終了，自應以110年9月29日為警查獲時之法律為行為時法，即逕行適用109年6月10日修正公布之現行槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項規定，尚不生新舊法比較問題，先予敘明。

㈡核被告就事實欄一所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有非制式手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可持有具有殺傷力之子彈罪；就事實欄二所為，係犯同條例第14條第1項之未經許可製造刀械罪。

㈢被告就事實欄一部分，係以一持有行為，同時觸犯非法持有非制式手槍罪、未經許可持有具有殺傷力之子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，應依刑法第55條前段規定，從一重之非法持有非制式手槍罪處斷。

㈣被告就事實欄二部分，將武士刀銼磨開鋒製造後予以持有，其持有行為乃製造行為之當然結果，為製造行為所吸收；其於夜間及公共場所未經許可攜帶該刀械，乃被製造刀械罪所吸收之單純持有刀械行為繼續中之一部分，自不應再論以同條例第15條第1、2款之罪（最高法院88年度台非字第237號判決意旨可資參照）。起訴書於犯罪事實欄已記載扣案之武士刀係被告自行銼磨開鋒（見起訴書犯罪事實欄一第11行），核屬製造刀械行為，然於所犯法條欄卻記載被告此部分係犯槍砲彈藥刀械管制條例第14條第3項之非法持有刀械罪，而公訴檢察官於本院審理時更正為同條例第15條第1款、第2款於夜間在公共場所携帶刀械罪（見本院卷第160至161頁），均尚有未洽，惟其基本事實相同，且經本院當庭告知應適用之正確罪名（見本院卷第163頁），無礙被告訴訟防禦權之行使，爰變更起訴法條。

㈤被告所犯事實欄一所示之非法持有非制式手槍罪及事實欄二所示之非法製造刀械罪間，犯意個別、行為互殊，應分論併罰。

㈥累犯：被告曾於108年間因傷害案件，經臺灣臺南地方法院以108年度簡字第782號判決判處有期徒刑2月確定，於108年8月4日徒刑執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於受前揭有期徒刑執行完畢後之5年內，故意再犯本件有期徒刑以上等2罪，固均為累犯。公訴檢察官雖引用上開被告不爭執之前案紀錄表認被告前已有傷害前科，本案非法持有槍砲刀械亦屬持有傷人身體之器械，應依累犯之規定加重其刑。然被告辯稱其前所犯傷害罪乃因在監所中與獄友發生衝突而徒手毆打他人所致等語，本院審酌被告上開前科紀錄與本案所為之非法持有槍彈、製造刀械等行為，犯罪型態不同，犯罪情節、不法內涵與所涉惡性亦屬有別，兩者間顯無延續性或關聯性等節，認無依刑法第47條第1項規定加重被告本案犯罪法定最低本刑之必要，爰不加重被告本案所犯2罪之最低本刑。

㈦辯護人為被告辯護意旨略以：被告於犯後坦承犯行，請審酌被告係基於賞玩之意才會持有本案槍彈，且被告雖持有槍彈，但未試射，且未有違反社會秩序行為，其中1把槍經過實際測試僅有23焦耳，火力很小，另被告就製造刀械部分也坦承犯行，係因好奇因而開鋒，才會有製造行為，被告係因因警察臨檢而查獲，並未有持有刀械違反社會秩序之行為，請求予以從輕量刑云云。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由；又該條規定必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。至於行為人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪行為人之素行、生活狀況、智識程度、犯罪後所生之損害、犯罪後之態度等，僅屬同法第57條規定，得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由。本院審酌非法持有具有殺傷力之槍彈、非法製造刀械等均為嚴重觸法行為，危害社會治安甚鉅，此向為眾所周知之事，被告為智識正常且具有相當社會經驗之成年人，對此自無不知之理，詎其竟無視於法律之嚴厲禁制，仍非法持有具有殺傷力之非制式手槍2支、具殺傷力子彈1顆，並將武士刀1把自行磨製開鋒，其惡性已屬非輕，本院認為依被告之犯罪情狀，並無可憫恕之情形，且在客觀上不足以引起一般人同情，亦無宣告法定最低刑度仍嫌過重之情形，自不得依刑法第59條規定酌量減輕其刑。

㈧爰審酌槍枝、子彈、鋒利之刀械等均係高度危險性之管制物 品，使用時動輒造成死傷，況未經許可持有上開物品，對社會之秩序及安寧勢必造成不安，潛在之危害性不低，立法者遂對與槍砲有關之各類型犯罪加以規範，以示肅清槍彈、維護社會治安，且被告前於109年6月間已因非法持有非制式手槍罪，經本院109年度訴字第992號刑事判決判處有期徒刑5年3月，併科罰金14萬元確定在案，卻仍無視公權力而持有具殺傷力之槍彈，並擅自製造具殺傷力之刀械，惟衡酌被告並未持上開違禁物品犯罪或取得不法利益，亦未傷及他人或造成實際損害，且於員警臨檢盤查時，主動配合員警同意員警搜索其放置槍砲、刀械之機車車箱，犯後於警詢、偵查及本院審理時均坦認犯行，犯後態度尚稱良好，兼衡其製造武士刀之手段、持有槍砲、刀械之期間、數量，並衡酌被告於本院審理中自承高中肄業，原在做生意、擔任業務人員、經濟狀況勉強維持、入監所前與母親同住、有1名2歲多之小孩由姐姐照顧等一切情狀(見本院卷第168頁)，分別量處如主文前後段所示之刑，並就非製造刀械罪之有期徒刑及併科罰金部分，分別諭知易科罰金及易服勞役之折算標準，且審酌被告犯罪之次數、情節、罪質、所犯數罪整體之非難評價及刑法量刑公平正義理念等情，就併科罰金部分定其應執行之刑，併諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。

三、沒收部分：

㈠扣案如事實欄一所示之槍枝管制編號0000000000、0000000000號非制式手槍2支（含彈匣2個），及扣案如事實欄二所示之武士刀1把，均為違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。

㈡扣案如事實欄一所示之具殺傷力制式子彈1顆及無殺傷力非制式子彈5顆，均經試射完畢，其彈藥部分因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，已不具子彈之外型及功能，不具殺傷力，非違禁物，故不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

本案經檢察官陳子維提起公訴，檢察官林李嘉到庭執行職務。

刑事第三庭審判長法　官　賴淑敏

附錄本案論罪科刑法條全文：槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。

第1項至第3項之未遂犯罰之。槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。

第1項至第3項之未遂犯罰之。槍砲彈藥刀械管制條例第14條未經許可，製造、販賣或運輸刀械者，處3年以下有期徒刑，併科新臺幣100萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。

未經許可，持有或意圖販賣而陳列刀械者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣50萬元以下罰金。

第1項及第2項之未遂犯罰之。