最高法院九十年度台上字第五六四九號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第五六四九號

上訴人

甲○○

右上訴人因偽造文書案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十七年十一月二十

四日第二審更審判決（八十六年度上更㈠字第二六八號，起訴案號：台灣彰化地方法

院檢察署八十二年度偵字第七五九一號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○係林昌樑（另案審理）之妻。林昌樑係址設彰化縣彰化市○○路六○一號之六二證券股份有限公司（以下簡稱六二證券公司）之營業員，二人於六二證券公司共同經營丙種墊款。民國七十九年一月間某日，上訴人以為其夫林昌樑捧場為由，引介多年好友即告訴人黃佳珍在六二證券公司開戶買賣股票，雙方約定由上訴人與林昌樑共同提供七成資金，告訴人則自備三成資金，允許告訴人在新台幣（下同）一千萬元額度內可自由買賣股票，告訴人遂將其個人身分證、印章以及黃于庭、王鎗喜身分證、印章交付上訴人轉交其夫林昌樑，並委託上訴人與林昌樑在彰化市第六信用合作社（以下簡稱彰化六信），開立告訴人、黃于庭、王鎗喜帳戶各一，由告訴人以本人或黃于庭、王鎗喜名義下單於林昌樑而進場買賣股票。上訴人與林昌樑為確保其等上開債權，乃要求告訴人將上開各戶之印章、存摺及買賣股票委託書交林昌樑保管，並由林昌樑代為處理股票買賣事宜。嗣至七十九年三月間，因股價指數急遽下跌，上訴人與林昌樑為確保其等上開債權，竟共同意圖為自己不法之所有，並基於概括之犯意，乘代為保管告訴人、黃于庭印章、存摺之便，連續偽造告訴人、黃于庭彰化六信之存款取款條，並盜蓋告訴人、黃于庭上開印章於其上，持以行使，而分別於七十九年三月二十六日，自告訴人在彰化六信開設之二○九─九號帳戶詐領二十九萬一千七百六十元，同年月三十日詐領五十二萬元，同年四月三日詐領三十九萬元，同年月二十一日詐領九十五萬九千九百七十五元及十二萬一千二百六十元，同年月二十七日詐領六百四十二萬八千六百九十六元，共計八百七十一萬一千六百九十一元。另於同年二月五日，自黃于庭在彰化六信開設之一四九─八號帳戶詐領一百八十萬元，同年月七日詐領五萬元，並將上開所詐得款項轉存於上訴人姨母余陳素勤在彰化六信所開設之四○三六─五帳戶（上訴人與林昌樑在彰化六信所使用之人頭戶），足以生損害於告訴人、黃于庭及彰化六信關於資金管理之正確性等情。因而維持第一審依牽連犯論處上訴人共同連續行使偽造私文書，足以生損害於他人罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠、認定犯罪事實所憑之證據，須實際上確係存在，就該案卷內不難考見者方為合法。原判決認定上訴人有前揭犯行，係依憑林昌樑得以行使俗稱斷頭或免除斷頭而補款，須告訴人在六二證券所使用之三個帳戶股票合計價款不足一千零二十九萬元時（即出借款六百八十萬元，自資額三百萬元之三成為九十萬元，加上二百九十五萬元復華融資，總共一千零二十九萬元）始可為之。況所謂斷頭或補款，依據丙種墊款交易常規亦另有處理方式，即斷頭時須變賣所有股票再行結算，補款時則須由借款人交款承購股票加入質押，以作為債權擔保，始為斷頭或補款之合理方式，上訴人與林昌樑合謀提領上開款項時，均非斷頭或補款之合理方式。因認上訴人所辯因股票合乎斷頭條件，故賣出相關股票抵償，不足採信等情（原判決正本第三頁第十五行至第四頁第五行），為其主要論據之一。然上情為上訴人所否認，而原判決並未敘明其所為之上開論斷說明，係經由何項調查所得結果或有何證據資料可資證明，率依片面且未詳述論斷依據之理想推論，遽為不利上訴人之認定，已有可議。且告訴人於第一審供陳：伊至七十九年五月一日就沒玩（買股票）了，因為伊錢都輸光了，也是他們（即上訴人與林昌樑）應該斷頭的時候了，伊自己會算（第一審卷第一宗第二十七頁背面）；到了（七十九年）五月二十三日股票已跌破超過伊股票資金的二成等情（同上卷第四十六頁背面）。是否與原判決所認定之事實不盡相符？而上情與告訴人所為指述是否屬實，及上訴人所辯是否足以採信，俱有重要關係，其實情如何仍待調查釐清。

原判決對上情未詳予調查釐清，復未說明上情何以不足為有利於上訴人認定之理由，其查證未盡且理由欠備，遽行判決尚嫌速斷，其審理猶有未盡。㈡、有罪判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定，故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加以採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違法。原判決記載上訴人與林昌樑為確保其等之債權，乃要求告訴人將告訴人、黃于庭、王鎗喜在彰化六信帳戶之印章、存摺等交林昌樑保管，並由林昌樑代為處理股票買賣事宜。嗣至七十九年三月間，因股價指數急遽下跌，上訴人與林昌樑為確保其等上開債權，乘代告訴人保管印章、存摺之便，連續偽造告訴人等之取款條詐領存款等情。是否認定告訴人僅將上開各帳戶之印章及存摺交林昌樑保管，並未授權上訴人與林昌樑得以上開印章及存摺提存帳戶內之款項？然告訴人於告訴狀指稱：……伊從未委託上訴人等作買賣股票所必要之外的提款行為（偵查卷第一頁背面）。苟告訴人上開指述內容屬實，則告訴人是否指上訴人與林昌樑因買賣股票於必要時得提存告訴人等帳戶內之款項？原判決未敘明經由何項之調查及有何證據，堪認上訴人與林昌樑前揭提領告訴人等帳戶內款項之行為，確非屬買賣股票所必要行為，遽為上訴人不利之認定，已有未合。又告訴人於告訴狀雖指稱：上訴人等提領原判決事實欄所載告訴人帳戶內之前開存款等情，然亦同時陳稱：上訴人等於七十九年四月二十七日、七十九年四月二十八日、七十九年五月四日，分別自余陳素勤帳戶提領一百八十七萬元、四百五十六萬元、四十六萬元，合計六百八十九萬元存入告訴人帳戶，因認上訴人等所侵占之金額共三百六十二萬一千六百九十一元等情（偵查卷第二頁），並提出相關之存摺及存款取款條為證（偵查卷第四至十八頁）；嗣於偵查中亦為相同之供述（偵查卷第八十四頁背面）。苟告訴人上開供述各情屬實，則上訴人等是否並非僅自告訴人等之帳戶內提領款項，其於同時期是否另將款項存入告訴人等之帳戶？而上訴人等如係意圖為自己不法之所有而提領告訴人等帳戶內之款項，何以上訴人等又於同時期將款項存入告訴人之帳戶？實情如何仍欠明瞭，而上情與告訴人指述各節是否屬實，及上訴人所辯各情是否可採攸關，原判決對上情未詳予調查釐清，且對上情何以不足為有利於上訴人之認定，復未予說明，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚嫌速斷，難昭折服。㈢、有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。

倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。又刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪，除行為人主觀上有不法所有之意圖外，尚須施用詐術使被害人陷於錯誤而交付財物，始足構成。原判決事實欄記載上訴人與林昌樑為確保其等之債權，始乘代為保管印章及存摺之機會，偽造告訴人等之取款條詐領存款等情（原判決正本第二頁第八至十六行），並於理由欄說明上訴人所為牽連犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪（原判決正本第六頁第十行）。苟原判決所認定之上情屬實，然上訴人既為確保其等之債權而為上述行為，其等所為是否具有為自己不法所有之意圖，即非全然無疑。原判決未說明經由何項調查及有何證據，堪認上訴人確具有為自己不法所有之意圖，乃遽予認定上訴人共同意圖為自己不法之所有等情，其事實欄及理由欄前後記載非無齟齬，已有未合。又原判決認定上訴人等牽連犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，惟對於上訴人等究竟施用何種詐術，及如何使人因陷於錯誤而交付財物，亦未明確認定詳細記載，致上訴人此部分之行為，是否適合於詐欺罪之構成要件，事實仍欠明瞭，尚難資為判斷其適用法律當否之依據，亦有未洽。另刑法上之詐欺罪與侵占罪，雖同屬侵害財產法益之犯罪，然侵占罪係以行為人先持有他人之物，嗣變易其原來之持有意思而為不法所有之意思，予以侵占為構成要件；而詐欺罪係以行為人原未持有他人之物，因意圖不法所有，施用詐術手段使人陷於錯誤而交付財物為構成要件。檢察官起訴意旨指上訴人等違背告訴人委任之旨，乘代告訴人保管印章及存摺之便，提領告訴人等帳戶內之存款轉入余陳素勤帳戶，因認上訴人涉犯刑法第三百四十二條第一項背信及同法第三百三十五條第一項侵占罪嫌。原判決則認上訴人所為係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。然其二者之社會基本事實是否同一？是否得變更檢察官所引應適用之法條？因原判決事實欄之記載並非明確亦無從據以判斷，原判決遽予變更檢察官所引應適用之法條，而未詳細說明其所為之依據，同有可議。㈣、刑事訴訟法第九十五條第一款規定：「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。」，此乃被告在刑事訴訟上應受告知之權利，為行使防禦權之前提。其所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，自包含依刑事訴訟法第二百六十七條規定為起訴效力所擴張之犯罪事實及罪名。法院就此等新增或變更之罪名，均應於其認為有新增或變更之情形時，隨時、但至遲於審判期日踐行上開告知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，而確保其權益。否則，如僅就原起訴之犯罪事實及罪名調查、辯論終結後，擅自擴及起訴書所記載者以外之犯罪事實或變更起訴書所引應適用之法條而為判決，就此等未經告知之犯罪事實及新罪名而言，無異剝奪被告依同法第九十六條、第一百七十三條、第二百八十九條等規定所應享有之辯明罪嫌及辯論（護）等程序權，其所踐行之訴訟程序，即難謂於法無違。檢察官起訴事實指上訴人背信而侵占告訴人帳戶內之款項計一百八十二萬一千六百九十一元，及侵占黃宇庭帳戶內之款項共一百八十五萬元，並認上訴人所為涉犯刑法第三百四十二條第一項之背信及同法第三百三十五條第一項之侵占罪嫌。原判決則認定上訴人以行使偽造私文書之方式自告訴人帳戶詐取得八百七十一萬一千六百九十一元，自黃于庭帳戶詐取得一百八十五萬元，並說明上訴人所為係犯刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪及同法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪，公訴人認上訴人係犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪及刑法第三百三十五條第一項之侵占罪，起訴法條尚有未洽，應予變更等情。惟就上開與起訴事實不盡相同之事實暨變更之罪名，未於審判期日或之前踐行上開告知之程序，使上訴人為充分之辯論及防禦，即逕行判決，此有原審各次訊問及審判筆錄可稽，其所踐行之訴訟程序，尚有未合。按司法審判權之作用，在於依據法律維護正義與公平。實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意。行使審判職權之法官，審理每一具體案件，尤須本乎法律規定，妥為裁判，使國家之刑罰權得以正確行使。法院為實現實體正義，仍不可忽略程序正義之踐行。被告犯罪已經證明者，固應依法為論罪科刑之判決。惟所謂被告犯罪已經證明，指構成犯罪之事實及處罰條件均經證明者而言。此與檢察官之提起公訴，僅依偵查所得之證據，足認被告有犯罪嫌疑者，即得為之，尚有不同。必被告罪證明確，始有進而審酌一切情狀，量定刑罰之可言。原判決既有上述各項違誤，不足以成信讞。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭