最高法院九十年度台非字第二四三號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台非字第二四三號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

右上訴人因被告賭博案件，對於台灣台北地方法院中華民國八十九年十二月二十一日

第一審確定判決（八十九年度易字第二一九七號，聲請簡易判決處刑案號：台灣台北

地方法院檢察署八十九年度偵字第一三七七八號），認為違法，提起非常上訴，本院

判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決適用法則不當者為違背法令，為刑事訴訟法第三百七十八條所明定。又若在最後審理事實之法院宣示判決後，始行發生之事實，既非該法院所得審判，即為該案判決之既判力所不能及，檢察官或自訴人如就此部分發生之事實依法起訴，既不在曾經確定判決之範圍以內，即係另一犯罪問題，受訴法院仍應分別為有罪或無罪之實體上裁判，亦有三十二年上字第二五七八號判例可稽。本件台灣台北地方法院就八十九年度易字第二一七九（二一九七之誤）號賭博案件所起訴之犯罪事實判決免訴，無非以該案檢察官所起訴之犯罪事實與該院八十九年度北簡字第一四四號賭博案件確定判決所認定之事實，有連續犯關係為論據。然查台灣台北地方法院八十九年度北簡字第一四四號判決，最後犯罪日期為八十八年十一月二十九日，於八十九年六月十四日判決，該判決在八十九年六月二十九日送達被告，同年七月九日因未上訴而確定。而被告在本案八十九年度易字第二一九七號賭博案件，檢察官起訴犯賭博罪之犯罪日期為八十九年六月二十五日，不但與前案犯罪日期相差半年之久，且在前案判決宣判之後，依首揭判例，自非前案確定判決效力所及，不應構成連續犯。乃該八十九年度易字第二七一九（二一九七之誤）號判決，竟認所起訴之犯罪事實與前案八十九年度北簡字第一四四號判決所記載之犯罪事實為連續犯，判決免訴，其判決顯然有適用法則不當之違背法令。案經確定，合依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，請將該違背法令判決撤銷，另為適法之判決，以資糾正。

」等語。

本院按非常上訴旨在糾正法律上之錯誤，藉以統一法令之適用，非常上訴審應以原判決所確認之事實為基礎，以審查原確定判決有無違背法令。而刑事訴訟法第三百零二條第一款規定，案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，係以同一案件已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，既因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判，此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，固亦均應適用。但此種事實係因審判不可分之關係，在審理事實之法院就全部犯罪事實，依刑事訴訟法第二百六十七條規定，本應予以審判，故其確定判決之既判力自應及於全部之犯罪事實。查判決應宣示之，但不經言詞辯論之判決，不在此限，刑事訴訟法第二百二十四條第一項定有明文。又裁判製作裁判書者，除有特別規定外，應以正本送達於當事人、代理人、辯護人及其他受裁判之人，同法第二百二十七條第一項亦有明定。是裁判如經宣示者，於宣示時對外發生效力；如未經宣示、公告時，則於該裁判送達於當事人、代理人、辯護人或其他受裁判之人時，始對外發生裁判之效力。而經宣示之判決，於最後審理事實法院宣示判決後始行發生之事實，既非該法院所得審判，即為該案判決之既判力所不及，其既判力對於時間效力之範圍，固應以最後審理事實法院之宣示判決日為判斷之標準，因而經宣示得上訴於高等法院之第一審刑事判決，如未據上訴，其既判力之時點，固應至宣判之日。惟若第一審之判決，因未經言詞辯論，而未宣示及對外公告，嗣該判決送達後，因未上訴而確定，該判決因未經宣示及公告，應以其正本最先送達於當事人之時，對外發生效力，而以之為該判決確定既判力範圍之時點。再連續犯之構成以行為者基於概括之犯意，反覆連續為數行為而觸犯同一之罪名為要件，是二個以上之多數行為，如係出於概括之犯意反覆為之，而觸犯同一之罪名，即為連續犯，至各次犯行間隔時間之久暫，雖有時或可供判斷各行為是否基於概括犯意之參考，但非絕對唯一之標準，且非連續犯之要件，苟行為者多次犯行確係出於概括之犯意，而反覆為之，觸犯同一罪名，即可成立連續犯，至各次犯行之間隔時間如何，並非所問。被告甲○○前於民國八十八年九月九日、同年月十五日、同年十月二十二日在台北市○○○路高架橋下計程車休息站之公眾得出入之場所賭博財物之行為，為檢察官起訴後，經台灣台北地方法院台北簡易庭於八十九年六月十四日以八十九年度北簡字第一四四號刑事簡易判決論以連續在公眾得出入之場所賭博財物罪，處罰金八千元，如易服勞役，以三百元折算一日。該判決於八十九年六月二十九日送達被告，同年七月十日送達檢察官，當事人均未上訴而告確定，該簡易判決因未經言詞辯論，而未對外宣示或公告，有台灣台北地方法院台北簡易庭九十年六月二十六日北院文刑双八九北簡一四四字第一○一八八號函及該判決之送達證書附於該案卷可稽。依前開說明該判決確定既判力之時點，應以該判決正本送達被告之八十九年六月二十九日為準。本件原判決以公訴意旨略以：被告與黃明泉於八十九年六月二十五日上午，與不詳姓名之賭客多人，在台北市○○○路○段高架橋下計程車休息站公眾得出入之場所，以象棋、骰子為賭具，再以俗稱「仕九」類似天九牌之方式，分別輪流作莊，以比點數大小計算輸贏，而與不特定之賭客賭博財物，為警查獲，因認被告涉犯刑法第二百六十六條第一項前段之賭博罪嫌云云。經審理結果，認公訴意旨所指被告於前開時地以俗稱「仕九」

類似天九牌之方式比點數大小計算輸贏賭博財物之犯行，與前述台灣台北地方法院台北簡易庭八十九年度北簡字第一四四號刑事簡易確定判決之犯行，犯罪時間相近，方法相同，且觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之之連續犯，屬裁判上一罪，且本件之犯行在前簡易確定判決正本送達當事人前所為，為該確定判決既判力所及，因而為免訴之判決，於法並無違誤。原判決已詳敘其認定上訴人前開二案之賭博犯行，屬裁判上一罪之連續犯，所憑之依據及理由，所為論述按諸通常經驗，並非一般事理之所無，從形式上觀察，難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形存在，乃原審採證認事職權之適法行使，非常上訴審既應以原判決所確認之事實為基礎，以審查原確定判決有無違背法令，自不容以對原判決再為是否為連續犯單純事實之爭執，而執為非常上訴之理由。非常上訴意旨誤認被告前案未經宣示之確定判決，有對外宣示，而執前詞以本件檢察官起訴被告犯賭博罪之犯罪日期為八十九年六月二十五日，不但與前案犯罪日期相差半年之久，且在前案判決宣判之後，非前案確定判決效力所及，不應構成連續犯云云，指摘原判決違法，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭