最高法院九十年度台非字第二八七號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台非字第二八七號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

右上訴人因被告偽造文書案件，對於台灣高等法院中華民國八十九年五月三十一日第

二審確定裁定（八十九年度抗字第一九二號），認為違法，提起非常上訴，本院判決

如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依七十九年十二月二十日大法官會議釋字第二七一號解釋：「刑事訴訟程序中不利益於被告之合法上訴，上訴法院誤為不合法，而從程序上為駁回上訴之判決確定者，其判決固屬重大違背法令，惟既具有判決之形式，仍應先依非常上訴程序將該確定判決撤銷後，始得回復原訴訟程序，就合法上訴部分進行審判。否則即與憲法第八條第一項規定人民非依法定程序不得審問處罰之意旨不符。最高法院二十五年上字第三二三一號判例，於上開解釋範圍內，應不再援用」。另最高法院八十年十一月五日第五次刑事庭會議及八十一年四月二十一日第一次刑事庭會議，亦均作同一決議。本件被告甲○○前因涉犯刑法第二百十六條、第二百十四條之行使公務員登載不實文書罪嫌，經台灣台北地方法院於八十八年十一月二十五日以八十八年度易字第六二八號判處有期徒刑三月，如易科罰金以叁佰元折算壹日，緩刑二年。被告於八十九年四月二十日具狀提起上訴。經原審認被告已於八十八年十二月二日收受判決，故於八十九年四月二十七日以逾期為由裁定駁回上訴。被告不服提起抗告，復經台灣高等法院於八十九年五月三十一日以八十九年度抗字第一九二號裁定抗告駁回確定在案。惟查送達郵政人員因未獲會晤被告或其同居人、受僱人，而於八十八年十二月二日將上開刑事判決寄存於被告住所地之台北市警察局萬華分局漢中派出所時，並未作送達通知書黏貼於應受送達人即被告門首，此有原送達證書在卷可稽（見台灣台北地方法院八十八年度易字第六二八號刑事卷第七十七頁），核與刑事訴訟法第六十二條準用民事訴訟法第一百三十八條之規定不符，自不生合法送達之效力。台灣台北地方法院遂於八十九年十二月十一日以公示送達方式再行送達（詳見同上刑事卷第一一四頁），並將被告原先所提之上訴狀檢送台灣高等法院。惟查前開上訴業經該院以八十九年抗字第一九二號裁定駁回確定在案，揆諸前揭說明，其判決已屬重大違背法令，自應依非常上訴程序將該確定判決予以撤銷，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。

本院按非常上訴係對於確定判決違背法令所設之救濟方法，刑事訴訟法第四百四十一條規定甚明。至於確定之裁定，除其內容為關於實體之事項，而以裁定行者（諸如更定其刑、定應執行之刑、單獨宣告沒收、減刑、撤銷緩刑之宣告、易科罰金、保安處分及有關免除刑之執行、免除繼續執行或停止強制工作之執行等，有司法院院字第一三五六號、第一九八○號、第二五○七號解釋及本院民國二十六年二月十六日刑事庭會議決議、四十五年七月二日第五次民刑庭總會決議等可資參照），因與實體判決具同等之效力，得為非常上訴之對象外，自不得對之提起非常上訴。本件原確定裁定以：被告因涉犯刑法第二百十六條、第二百十四條之行使使公務員登載不實文書罪，經第一審法院即台灣台北地方法院於八十八年十一月二十五日以八十八年度易字第六二八號判處罪刑，被告於八十八年十二月二日收受第一審判決正本之送達，不服該判決，遲至八十九年四月二十日始提起第二審上訴，認其已逾刑事訴訟法第三百四十九條所定之十日法定期間，依同法第三百六十二條規定裁定駁回其上訴，為無不合，因而依同法第四百十二條為駁回抗告之裁定等情，顯係僅就被告之上訴是否逾期之程序上事項而為之裁定，自不發生實質上之確定力，依首揭說明，自非在得提起非常上訴之範圍。至於第一審法院對於被告之送達判決正本，送達之郵務人員因未獲會晤被告或其同居人、受僱人，而於八十八年十二月二日將上開刑事判決寄存於被告住所地之台北市政府警察局萬華分局漢中派出所時，並未製作送達通知書粘貼於應受送達人即被告門首，是否與刑事訴訟法第六十二條準用民事訴訟法第一百三十八條之規定不符，而不生合法送達之效力，及被告遲至八十九年四月二十日始提起第二審上訴，得否認為已逾上訴期間，均係另一問題，與本件得否對原裁定提起非常上訴無涉，俱不足為本件確定裁定係就關於實體事項為裁定之認定依據。況按司法院大法官會議釋字第二七一號解釋揭示「刑事訴訟程序中不利益於被告之合法上訴，上訴法院誤為不合法，而從程序上為駁回上訴之判決確定者，其判決固屬重大違背法令，惟既具有判決之形式，仍應先依非常上訴程序將該確定判決撤銷後，始得回復原訴訟程序，就合法上訴部分進行審判。否則即與憲法第八條第一項規定人民非依法定程序不得審問處罰之意旨不符。最高法院二十五年上字第三二三一號判例，於上開解釋範圍內，應不再援用。」意旨，係指就上訴法院對「不利益於被告之合法上訴」誤為不合法，而從程序上為駁回上訴之確定判決，提起非常上訴而言，本院八十年度第五次刑事庭會議決議及八十一年度第一次刑事庭會議決定，亦同此意旨，與本件係誤利益於被告之合法上訴為不合法而為駁回抗告之確定裁定，性質上亦非相同，自難逕予比附援用，非常上訴意旨執為提起非常上訴之依據，尚有誤解（其非常上訴理由第二項之末段所載「判決」，應係「裁定」之誤繕）；再參照本院二十五年上字第三二三一號判例（僅於上開釋字第二七一號解釋範圍內不再援用）及本院八十年度第五次刑事庭會議決議㈠第（三）項意旨所詮釋之趣旨，本件程序上確定裁定，倘為利益於被告之合法上訴，因誤合法上訴為不合法所致，而不發生實質上之確定力，亦可聲請原審法院逕依合法上訴進行審判，毋庸依非常上訴程序尋求救濟，亦足徵本件顯無提起非常上訴之實益。綜上所述，應認本件非常上訴為無理由，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭