最高法院九十三年度台非字第二０三號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台非字第二０三號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

　　　　　　　　　　　　另案

右上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，對於本院中華民國九十三年五月二

十七日第三審確定判決（九十三年度台上字第二七０一號，起訴案號：台灣台北地方

法院檢察署八十九年度偵字第七五五一號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如

左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認。前項證物如係文書而被告不解其意義者，應告以要旨。刑事訴訟法第一百六十四條有明文規定。本件原判決既以扣案附表一、二之第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命、殘留有第一級毒品之吸管勺子、摻有海洛因香菸一支、海洛因外包裝三個、第二級毒品外包裝六個、行動電話二支等物為被告犯罪之證據，該項證物自應於審判期日提示被告，令其辨認，方為合法。惟經核閱第二審法院民國九十三年二月二十日審判筆錄所載，該審於審判期日僅提示『扣押物清單』而已，並未提示原物供上訴人（應係被告之誤）等辨認，與刑事訴訟採直接審理之原則有違，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。被告於上訴理由狀中，就此指摘第二審法院之不當，乃原判決未說明其上訴理由有何不可採，遽以維持第二審之判決，自有判決不備理由之違法。次查判決不適用法則或適用不當，其判決為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條有明文規定。本件被告於九十三年三月十五日提起上訴後，即於同年月十八日提出上訴理由狀。雖然台灣高等法院承辦股，誤將該理由狀附於該院九十三年度上重訴字第五八號另案被告甲○○違反毒品危害防制條例案件卷宗內，並於九十三年三月十八日連同該九十三年度上重訴字第五八號卷宗移送最高法院；致原審法院於判決時未發現該上訴理由狀（見最高法院刑事第六庭九十三年六月八日刑六台上二七０一字第０九三００００００五號函）。惟原判決以被告未敘述上訴理由為由，適用刑事訴訟法第三百九十五條後段之規定，將被告轉讓第二級毒品未遂部分之上訴駁回，仍有判決適用法則不當之違法。且原判決未及審酌其上訴理由，並就所持理由加以論敘，亦有判決理由不備之違法。應請撤銷原判決，更為適當之判決。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴。」等語。

轉讓第二級毒品未遂部分：本院按第三審以上訴不合法而駁回之程序判決，以不得對之提起非常上訴為原則，然若因該程序判決忽略職權調查事項，致有重大不適用法則或適用不當之違背法令時，則該程序判決非不得為非常上訴之標的。又第三審法院受理上訴後，首應為程序上審理，調查該上訴案件是否具備上訴之合法要件，而上訴第三審未敘述理由者，於第三審法院未判決前是否補提上訴理由狀，攸關上訴是否合法，第三審法院自應依職權調查；如上訴人已補提理由書，而第三審法院誤為未補提，而從程序上為駁回上訴之判決確定，即屬重大違背法令，自得對之提起非常上訴。本件被告不服台灣高等法院九十二年度上更㈡字第八四八號刑事判決，於九十三年三月十五日提起第三審上訴，雖未敘述理由，然在本院於九十三年五月二十七日判決前，已於同年三月十八日補提理由狀於台灣高等法院，因同法院誤將該理由狀附於同院九十二年度上重訴字第五八號案卷內，致原確定判決誤以為被告未提出理由狀，而未及審酌其所敘述之理由等情，有該理由狀及本院刑事第六庭九十三年六月八日刑六台上二七０一字第０九三００００００五號函在卷可稽。則原確定判決關於轉讓第二級毒品未遂部分，既因第二審法院之疏忽，將被告之上訴理由狀附於同院九十二年度上重訴字第五八號案卷內，而誤以為被告提起第三審上訴未敘述理由，並已逾刑事訴訟法第三百八十二條第一項所定期間，於其未判決前仍未提出，逕依同法第三百九十五條後段判決駁回被告之第三審上訴，自屬違法。案經確定，且於被告不利，上訴意旨執以指摘，洵有理由，爰將原判決關於轉讓第二級毒品未遂部分撤銷，以資救濟。

販賣第一級毒品部分：本院按判決不載理由者，當然違背法令，所謂判決不載理由，係指依法應記載於判決理由內之事項不予記載，或記載不完備者而言。倘非關於論罪科刑或法律之適用者，即非判決理由所應敘述之範圍，其不予記載，自不生理由不備之違法。本件原確定判決以第二審判決認定被告甲○○於八十九年四月二十四日、二十五日，因友人魏進男（另案由台灣台北地方法院檢察署偵辦）以電話聯絡，得知魏進男之不詳姓名友人欲購買第一級毒品海洛因，竟意圖營利，向某姓名年籍不詳綽號「秋仔」之成年女子販入第一級毒品海洛因共二十五包（驗後淨重共一一六．一一公克，包裝重一０．七０公克）後，擬以新台幣（下同）四十二萬元之價格，販賣其中二十包予魏進男之友人；同時復另行起意，欲轉讓第二級毒品安非他命、大麻予魏進男，供作日後販賣該第二級毒品之樣品。嗣雙方以電話議定後，被告即於八十九年四月二十五日下午九時許，將內藏有第一級毒品海洛因二十包、白色粉末三包（未檢出毒品成分）、第二級毒品安非他命一包、大麻（含微量海洛因殘留）藏放於非其所有之中空鋁製棒球棒內，連同非其所有供販賣毒品所用電子秤一台置放於車號ＤＥ｜九九一一號車內，駕駛該車欲前往台北縣新店市○○街八巷一號魏進男租住處交付。被告為免遭查獲，未隨身攜帶毒品，將車停放在台北縣新店市○○街十二巷巷口路邊，再步行至魏進男住處。

被告甫進入屋內時，適警員持檢察官簽發之搜索票對於上開處所實施搜索。警員認被告行跡可疑，經詢問後，在被告身上查獲前開車輛之遙控鑰匙，旋持該遙控鑰匙至該住處附近循線查獲前開賓士車，並在車內扣得前揭物品。嗣警員復帶同被告前往台北縣中和市○○路一五一巷十四號二樓其住處搜索，扣得非其所有之中空鋁製棒球棒一支，內藏有海洛因五包（連同前二十包，共二十五包，淨重一一六．一一公克，包裝重一０．七０公克）、白色粉末七包（連同前三包，共十包，淨重三十二點九三公克，未檢驗出毒品反應）及非其所有之分裝夾鍊袋一百二十只等情。係以上開事實，業經被告於八十九年五月三日警方借提時，已供稱向綽號「秋仔」之不詳姓名女子購入第一級毒品海洛因二十五包，擬以四十二萬元出售其中二十包；於當日檢察官訊問時亦供稱警詢實在，並供述：「（被查獲當天拿毒品找魏進男是做什麼？）他說他朋友要，我才去找『秋仔』拿，這二支球棒內的毒品、安非他命是用為樣品，大麻也是樣品，海洛因是交易的，共四十二萬，還沒給錢」、「（魏這次與你交易是如何聯絡？

）他打呼叫器給我，我回他電話，我呼叫器是0000000000號，他留二八七七代號給我，是他在監的號碼，我回他0000000000號電話。聯絡時間是二十四日，他二十四、二十五日都扣我機子」等語。並於第一審九十年七月六日訊問時供稱：「0000000000是我在用，0000000000是阿宗在用」、「（為何魏進男說0000000000號是你使用？）我使用易付卡，有時會向阿宗借那支電話使用」等語。而被告所自承使用之0000000000號行動電話，與魏進男使用之0000000000號電話，於八十九年四月二十五日六時九分十二秒及九時五十四分五十五秒曾有二次之通話紀錄，有遠傳電信股份有限公司提供之通聯紀錄在卷為憑。可見被告確於案發前與魏進男以電話聯絡，足證其前揭自白屬實。

又證人即查獲本案之警員陳豐盛於第一審審理時證稱：「……搜索後有查獲毒品、施打工具，搜索一半時被告從外面入內，有查到被告有車鑰匙，可能有開車過來，所以就叫被告在屋內等候，我們拿他的鑰匙上的遙控器去附近試著找他的車，後來找到車後，才會同被告去開啟車門，並在車內查到有變造過的、鋁棒內的毒品海洛因」、「（賓士車停放位置離富貴街多遠？）距離約二、三十公尺遠，走路二、三分鐘」、「查獲後，我們問他住哪裡，跟他溝通後，他說願意跟我們配合，後來他就帶我們到中和住處查獲毒品，同時也查到同樣的鋁棒，鋁棒裡面有毒品海洛因」、「他只說還有一些毒品，我問他還有多少，他說不清楚，我就叫被告帶我們去看看，到他家查到鋁棒，裡面確實也有毒品」、「（查獲當天就到被告中和住家？）是同一天，即八十九年四月二十五日。（車內之鋁棒是否是被告所供述？）不是，是警察自己發現的。（景平路查獲之毒品是否被告所供述？）查獲毒品後，我們依經驗判斷家裡應該還有毒品，跟他溝通後，他承認家裡還有毒品，並同意帶我們到他住處搜索，搜索後才查獲到鋁棒，鋁棒裡面有毒品」等語。而自車上及被告住處查扣之球棒，外觀相同，均係中空，內均藏置毒品，若被告不知車內之球棒內藏有毒品，何以向警方表明還有毒品？顯見對於球棒內藏有毒品知之甚詳。此外，復有在被告車上及住處查獲中空鋁製棒球棒二支，該二支球棒內均藏有毒品，其中第一級毒品海洛因共二十五包（驗後共淨重一一六．一一公克）、第二級毒品安非他命一包及大麻扣案足資佐證。而警方於持搜索票在台北縣新店市○○街八巷一號進行搜索時，如何因被告進入上址而有事實足信涉有犯罪逕行搜索，業經證人陳豐盛警員證述綦明，並製作扣押證明筆錄，且將上開執行逕行搜索結果製作報告書，報告該管檢察官，上開逕行搜索自屬合法，據以扣押所得之證物亦具證據能力。又上開扣案之第一級毒品，經鑑定結果，二十五包確係第一級毒品海洛因，純度百分之六十九．０九，純質淨重八十．二二公克，有法務部調查局八十九年六月二日鑑定通知書可稽。而被告雖於第一審否認偵查中之自白為真正，並辯稱其於檢察官之自白非出於任意性。惟經原審當庭勘驗偵查錄音帶，被告確有自白前揭話語。且被告前於八十七年間曾因施用第二級毒品經觀察、勒戒，又於八十九年一月七日因意圖販賣而持有第一級毒品海洛因，經原審法院判處有期徒刑十年二月（現上訴本院中），對於施用、持有（單純持有、意圖販賣而持有）及販賣毒品罪責輕重差異甚大亦有所了解，不致無上開事實，即供出不利於己之販賣及轉讓情節而自陷於罪。又被告之第二審辯護人所提出之偵查錄音帶譯文，衡情不過是檢察官對被告分析不同行為在法律上之輕重評價亦不相同，如被告供出來源因而破獲尚可據以減刑，甚至有破案獎金可拿，如認被告所涉案情並不嚴重，亦不無交保之可能，乃曉諭被告斟酌輕重據實供述。且被告於查獲當日經警採尿檢驗，依台北市立療養院八十九年五月一日出具之煙毒尿液檢驗報告書所載，尿液檢驗結果為安非他命陽性反應、嗎啡陰性反應，是否觀察、勒戒係依照事證，檢察官並無任意出入之權力。是被告斟酌後供出上情，且與所自白內容參互以觀，供述之任意性並不因檢察官前揭曉諭而受影響。並以被告所辯：當天係綽號可樂與小胖借車，叫我去牽車，我找不到車子，才去問魏進男，東西是可樂寄放的，放在球棒裡，可樂叫我把球棒放到魏進男那裡，她再去拿等語。如何係先後供述相互歧異，如何係與證人嚴璣、魏進男所述無從吻合，如何係不合情理等等，亦依據卷內資料於理由內詳予指駁及說明。並說明因本項交易非當場查獲，且欲購買者係魏進男之友人，魏進男未必於當時即備有購買毒品之款項，警方雖未在魏進男住處或身上扣得四十二萬元，亦無礙於前開事實之認定。且魏進男雖否認欲向被告購買毒品，惟魏進男如承認欲向被告購買毒品轉售，或介紹朋友購買毒品，難免刑責，故魏進男否認上情，乃情理之常，自不因魏進男否認其事，即為有利被告之認定。又被告雖因另與陳銘德共同意圖販賣而持有第一級毒品海洛因，於八十九年一月七日為警查獲，此有該案判決可稽；惟上開案件係其意圖販賣而持有海洛因，本件係因魏進男與其通話說朋友想要毒品，被告始向「秋仔」販入第一級毒品海洛因，顯係另行起意販入，二案自非基於概括犯意而有裁判上一罪之關係。按所謂販賣行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，犯罪即為完成。被告獲知魏進男之友人欲購買第一級毒品海洛因後，向綽號「阿秋」先行購入毒品欲出售，衡情第一級毒品海洛因係違禁物，價值不菲，被告若非意在營利，斷無甘冒重罰而以原價將海洛因售予魏進男之友人之理。雖因被告否認販入第一級毒品海洛因，對於販入價格堅不吐實，致無法明確得知其從中賺取之差價，仍無礙於被告具有營利意圖之認定。因認被告此部分犯行堪以認定，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。其因販賣而持有第一級毒品之低度行為，已為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，檢察官認被告之行為為販賣未遂罪，尚有未合。因而撤銷第一審判決，適用毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第三十七條第一項，改判論被告販賣第一級毒品罪。並審酌被告曾有賭博、過失致人於死、重利等前案紀錄，年輕力壯，不思正當工作，竟蔽於私利，販賣第一級毒品，敗壞社會風氣至鉅，犯後飾詞卸責，並無悔意等一切情狀，量處無期徒刑，並褫奪公權終身。扣案之第一級毒品海洛因二十五包（驗後淨重共一一六．一一公克），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，沒收銷燬之；上開外包裝（淨重一０．七０公克），因毒品為被告取得後用以販賣及轉讓，自堪認屬被告所有，應依同條例第十九條第一項之規定宣告沒收。另扣案之白色粉末十包，未檢出毒品之成分，中空鋁製棒球棒二支、電子秤一台、分裝夾鍊袋一百二十只，被告均否認為其所有，且乏證據證明該等物品確為其所有，爰不予宣告沒收。經核於法尚無違誤。因而認為被告之第三審上訴關於販賣第一級毒品部分為無理由，予以駁回。原確定判決雖因第二審法院誤將被告補提出之上訴理由狀附於同院九十二年度上重訴字第五八號案卷內，而誤認被告未敘明上訴理由；然查該理由狀所敘述：（一）第二審認定被告向綽號「秋仔」之成年女子販入第一級毒品海洛因二十五包，係被告之供述為證據，然被告係供稱向綽號「秋仔」者拿毒品，是第二審判決事實欄之認定與所援引之證據顯相矛盾，其判決當然違背法令。

（二）本案於偵查中，承辦檢察官對被告稱：「可不可以跟我們配合一下，這樣你可以減刑，該給你的獎金我們一樣會給你」、「我跟你講，你這個判下去最少七年半以上，那你如果能跟我們配合，我會跟你爭取判二年半到三年，這個法律我們做得到」

、「當然會讓你交保啊，我也沒必要留你啊，那要看你自己講的話」、「那看看怎麼配合嘛」等語，顯以詐欺、利誘手法取得被告不利於己之供述，該供述依法不得作為證據。第二審判決竟以檢察官係「分析不同行為法律上之輕重評價亦不相同，如被告供出來源因而破獲尚可據以減刑，甚至有破案獎金，且如認被告所涉案情並不嚴重，亦不無交保之可能，乃曉諭被告斟酌輕重據實供述」，而置檢察官以詐欺、利誘方式取得被告不利於己之供述於不顧，顯違刑事訴訟法第一百五十六條第一項之規定，其判決當然違背法令。（三）第二審判決理由並未說明憑以認定被告係以意圖營利為目的而購入前揭毒品之證據，而僅於理由內載稱「被告雖否認其係有販賣之意圖，無從得知其確實欲營利若干，然販賣第一級毒品海洛因，刑責甚重（死刑或無期徒刑），被告如無營利意圖，何會冒如此重責之危險，亦可見其低價買入，欲高價賣出，意圖營利而販入上開海洛因，分裝後伺機欲出售無疑」等語，可知並無任何證據證明被告有營利意圖，而以推測方式加以推定，自有違刑事訴訟法第一百五十四條之規定，並有判決不載理由及所載理由矛盾之違法。（四）台北市警察局保安大隊第二中隊毒品初步鑑驗報告單記載，在被告車上扣得海洛因毛重八八點九公克、淨重七九公克，在中和市○○路一五一巷十四號二樓扣得海洛因毛重三七點三公克、淨重三四點八公克，檢察官羈押聲請書、贓物扣押清單均記載海洛因淨重一一三點八公克，乃第二審判決事實欄竟認定海洛因共二十五包驗後淨重一一六點一一公克，顯有證據理由矛盾之違法。（五）扣案之海洛因經法務部調查局鑑定後之淨重高達一一六點一一公克，檢察官不予採納，仍於起訴書內記載海洛因二十包淨重七九公克、五包淨重三四點八公克，第一審就此顯有疑義之處未加調查，即認定海洛因二十五包共重一一六點一一公克，此後歷審亦未詳予調查，顯有依法應於審判期日調查之證據未予調查之違法。（六）被告前往新店市○○街八巷一號時，即為警員所逮捕，當時被告既非刑事被告，亦非現行犯，更非脫逃人，而警方亦非對被告執行拘提或羈押，且不知中和市○○路一五一巷十四號二樓此一處所，自無任何事實足認有人在其內犯罪，更遑論有何急迫情形，則警方對被告之車輛或中和市○○路一五一巷十四號二樓加以搜索，即與修正前刑事訴訟法第一百三十一條逕行搜索之要件不符，第二審判決既認為警方逕行搜索合法，其理由內所記載之內容卻與修正前刑事訴訟法第一百三十一條之規定不符，自有判決理由矛盾之違法。（七）第二審判決認定被告前開事實，除以被告有瑕疵之自白外，並無其他補強證據可擔保其自白之真實性，自有違刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規定；又證人魏進男在第一審已證實被告之自白與事實不符，第二審判決仍採為證據，顯然違法云云，純係對第二審判決採證認事職權之合法行使及已經調查並於理由內指駁說明之事項，重為事實上之爭執，及任憑己意漫事指摘，原確定判決均已審酌並於理由內說明第二審判決之論斷於法並無違誤，尚難謂原確定判決對上述被告之第三審上訴理由所指摘各點未予指駁。至於第二審判決採用扣案之海洛因及鋁製球棒為證據，雖未於審判期日提示該等證物予被告辨認，而僅提示「扣押物品清單」

；但扣案之鋁製球棒二支暨藏放於其內之海洛因、安非他命、大麻等，係由台北市政府警察局保安警察大隊第二中隊在被告所駕駛之車輛內及住處起出，為被告親身經歷之事，並經警員陳豐盛證實，且被告在警訊及偵審中均不否認此項事實，更在上開警察製作之扣押證明筆錄內簽名以示承認該筆錄內容無誤，則該等扣押物是否利用提示之機會，以擔保其真正，或僅提示扣押證明筆錄或扣押物清單即足，實無關重要，故第二審法院在審判期日，縱僅提示扣押物清單令被告辨認，而未提示上開扣押物，於判決顯然不生影響，與應於審判期日調查之證據而未予調查之情形不合，不得執為上訴第三審之合法理由；而原確定判決係以被告之第三審上訴為無理由，從實體上駁回其上訴，即認為被告之第三審上訴合法，對不合法之上訴理由是否予以指駁，於原確定判決之適用法律並無影響；從而，原確定判決就被告之上訴理由所指第二審採為證據之鋁製球棒二支、海洛因二十五包、安非他命一包及大麻，皆未於審判期日調取依法提示令被告辨認，遽採為斷罪資料，其判決當然違背法令等情，未於判決理由內說明不採之理由，與所謂判決理由不備之情形顯不相當。非常上訴意旨，指摘原確定判決關於販賣第一級毒品部分未及審酌被告之前述上訴理由，並予論斷說明不予採納之理由，為有判決理由不備之違法，非有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段、第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

Ｖ