最高法院九十六年度台上字第三三七八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第三三七八號

上訴人

台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

戊○○（原名劉鵬輝）

即被告

己○○

上列一人選任辯護人

林樹根律師

上列一人選任辯護人

俞兆年律師

被告

甲○○ 男民國○○年○○月○○日生

身分證統一編號：Ｚ000000000

住台灣省高雄縣岡山鎮○○路105號5樓

乙○○　男民國○○年○月○○日生

身分證統一編號：Ｚ000000000

住高雄市○○○路27巷41號

上 列一 人

選任辯護人　李昌明律師

被　　　告　丙○○　男民國○○年○月○○日生

　　　　　　　　　　身分證統一編號：Ｚ000000000

　　　　　　　　　　住高雄市○○區○○里○鄰○○○路61巷1

　　　　　　　　　　8弄32號

　　　　　　丁○○　男民國○○年○月○○日生

　　　　　　　　　　身分證統一編號：Ｚ000000000

　　　　　　　　　　住台灣省台南市○區○○里○鄰○○路299

　　　　　　　　　　巷9弄5號之4

　　　　　　庚○○　男民國○○年○月○日生

　　　　　　　　　　身分證統一編號：Ｚ000000000

　　　　　　　　　　住台灣省花蓮縣花蓮市○○里○○街147

　　　　　　　　　　號

　　　　　　辛○○　男民國○○年○月○○日生

　　　　　　　　　　身分證統一編號：Ｚ000000000

　　　　　　　　　　住台灣省花蓮縣花蓮市○○路122號

　　　　　　壬○○　男民國○○年○月○日生

　　　　　　　　　　身分證統一編號：Ｚ000000000

　　　　　　　　　　住高雄市左營區復興新村168號

　　　　　　癸　○　男民國○○年○月○○日生

　　　　　　　　　　身分證統一編號：Ｚ000000000

　　　　　　　　　　住高雄市左營區自助新村311號

　　　　　　子○○　男民國○○年○月○○日生

　　　　　　　　　　身分證統一編號：Ｚ000000000

　　　　　　　　　　住高雄市○○區○○街177巷50號15樓

上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年十一月二十二日第二審更審判決（九十三年度上更㈠字第二００號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第一三二二二、一三七一六、一三七

一七、一四一０五、一四七九六、一四九０三、一五三一四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

撤銷發回部分：本件原判決認定被告丙○○、丁○○及上訴人即被告戊○○（原名劉鵬輝）於民國八十年九月間，分別擔任空軍後勤司令部設施處中校副處長、少校工程官、三支處少校股長，上訴人即被告己○○為監察院審計部稽查員，均係依據法令從事公務之人員。被告庚○○、辛○○、壬○○、癸○、子○○則分別從事營造工程事業。因丙○○曾與子○○有業務往來而認識；適空軍後勤司令部於八十年九月六日公告辦理「花蓮南埔營區八十一年度土木工程」（下稱「南埔營區土木工程」，計含Ｈ型宿舍土木工程、十四棟庫房土木工程、電鍍工廠土木工程、鍛鑄工廠土木工程、修校室土木工程、給水系統土木工程等六項工程）之招標、開標、發包事宜。子○○自丙○○處得知「南埔營區土木工程」之招標消息，乃詢問丙○○其是否可承作此一工程，丙○○表示可以提供領標廠商名單及設施處所訂工程參考底價，以資協助得標。子○○乃與壬○○、庚○○商議合作，又因該工程項目頗多，子○○遂經由楊瑞統（業經不起訴處分確定），邀請辛○○參加，並因當時軍方有「廠商必須為聯勤工程署登記立案者，始具備領標及投標資格」之規定（現此規定已取消），即商請壬○○向具上開資格之瑞鋒營造有限公司經理癸○借牌，癸○同意並議定借牌費為總工程費用百分之十。嗣南埔營區土木工程開始招標作業，丁○○為該工程承辦人，負責廠商領標、資格審查等業務；丙○○為丁○○之直屬長官，負責督導丁○○；戊○○為維修使用單位派出之人員，負責監造並協助丁○○辦理廠商領標等業務；己○○係負責該次工程監標。於領標期間，丙○○、丁○○及戊○○明知工程底價及工程領標廠商名單，乃其等職務上應予保密之事項，且戊○○將負責日後該項工程之監工，丙○○等三人因見南埔營區土木工程預算金額鉅大，認有利可圖，為使子○○等人得標，便於收取回扣，竟共同基於經辦公用工程收取回扣及洩漏國防以外應秘密之消息之犯意聯絡，由丙○○負責與子○○等人聯繫，丁○○及戊○○則負責提供領標廠商名單予丙○○。嗣於八十年九月十一日下午四時三十分領標完畢後，丁○○及戊○○得知領標共有瑞鋒、珠江、山川、遠東、同順、九華、軍功等七家營造公司，除由丁○○依規定造具清冊交由丙○○轉呈乙○○密封保管外，並依丙○○之指示，將領標廠商公司名稱「瑞鋒、珠江、山川、遠東、同順、九華、軍功」書寫在便條紙上交予丙○○，推由丙○○在空軍後勤司令部門口馬路上交予子○○，而共同洩漏領標廠商名單。惟因便條紙上「同順」字樣潦草，子○○再撥打電話向丙○○確認。其後又推由丙○○再與子○○等人在高雄市聚會，並洩漏上開工程經空軍後勤司令部設施處核定之底價約為新台幣（下同）三億三千萬元，並約定工程回扣款，惟未協議詳細數目。庚○○、辛○○、子○○、壬○○、癸○等人為協調分配「南埔營區土木工程」施作項目，乃於八十年九月中旬某日，在高雄市某餐廳會談，席間約定由癸○負責領標、投標，並分別勸退領標廠商（即俗稱「搓圓仔湯」），如得標，由庚○○負責Ｈ型宿舍土木工程，辛○○負責工廠及修校室土木工程，子○○、壬○○、癸○則共同負責庫房及給水系統土木工程，並依所承包工程之金額比例分攤勸退其他領標廠商之圍標費用，及本件工程軍方之工程回扣款，作為軍方丙○○等人提供領標廠商名單、底價，以供圍標及求開工後順利進行之代價。另又議定各人負責「搓圓仔湯」之廠商名單及圍標費為八百萬元。己○○於開標前一日之八十年九月十九日自台北南下，因與癸○有舊誼，乃應癸○之邀，與子○○、壬○○、庚○○在高雄市飲宴，席間己○○竟基於不違背職務收受賄賂之犯意，應允尊重軍方所核定之底價，不予殺價，子○○、壬○○、癸○、庚○○等人則表示將支付七十萬元以資酬謝。八十年九月二十日（星期五、農曆八月十三日）開標當日，由空軍後勤司令部中將司令甲○○負責主持開標，丙○○、空軍後勤司令部主計處少校預算官陳耀明（業經空軍後勤司令部軍事檢察官為不起訴處分確定）、空軍總部政戰部上校監察官宋昆良（業經判決無罪確定）、後勤部政戰部中校監察官張儒群及己○○均列席，由丁○○負責審核投標廠商之資格，再經上開人員議定底價，依序由承辦單位（設施處）丙○○、後勤司令部主計處陳耀明、後勤部政戰部張儒群，在議定工程底價紀錄單上寫下底價各為三億三千零九十萬八千一百零二元、三億二千八百八十萬元、三億二千六百萬元，而己○○當場拆封審計部之底價，亦因高於後勤部政戰部之底價，故亦未在紀錄單之審計部欄寫下底價，甲○○乃宣布以三億二千六百萬元為本件工程之最後底價。癸○乃代表瑞鋒營造有限公司到場投標，原領標廠商經協調結果，遠東、同順、九華、軍功等公司即缺席，僅珠江、山川公司到場陪標，且均標示投標金額高於瑞鋒營造有限公司之三億三千二百九十九萬一千九百三十四元投標金，其中珠江公司並因委由會計趙秀盆到場，非屬該公司之負責人或經法院公證之代理人，依投標規則僅有投標權而無競標權，瑞鋒營造有限公司遂取得優先減價權，癸○則當場出價三億二千五百八十八萬元而得標。丙○○見癸○等人順利得標後，當日即撥打電話與子○○聯絡，向子○○稱應依約履行交付回扣事，並佯稱司令要先拿得標金額之百分之二點五（即約八百十五萬元）。子○○遂以電話通知辛○○、庚○○應按比例各分攤一百七十萬元、三百六十六萬元。辛○○旋於翌日（九月二十一日），將該一百七十萬元賄款匯入壬○○在高雄市銀行左營分行一○二四二四號帳戶內；庚○○因一時籌措不及，乃撥打（○七）0000000號電話給子○○，確認支付日期，並以電話錄音存證，亦抱怨先前未明確約定回扣款支付之日期，惟子○○要求一定要支出，庚○○乃再撥打（○六）0000000號電話給丙○○，以求證子○○所言是否正確，丙○○即確認子○○所言，並稱「『老闆』對這個標很幫忙，且其已答應翌日中午前，要將錢交予甲○○，劉鵬輝因尚未拿到錢，直到現在還沒有回花蓮工地」等語，庚○○亦以電話錄音存證。惟因庚○○一時籌措不及，嗣於八十年十月一日、十一日，始分別將三百萬元、二百零三萬六千七百元匯入壬○○上開帳戶。壬○○、子○○仍應丙○○之要求，由壬○○於八十年九月二十一日（星期六、農曆八月十四日）上午自其上開帳戶先行提領現金四百三十萬元，子○○則從中取出三十萬元後，壬○○將其餘四百萬元以文旦盒包裝，上面覆蓋報紙，於同日中午在空軍後勤司令部大門口左側馬路邊，由丙○○配合將其小客車後行李廂打開，壬○○則將裝回扣款四百萬元之文旦盒放入其內，丙○○乃收受該筆回扣款。其後於中秋節連續假期後上班第一天（八十年九月二十四日），丙○○以電話通知丁○○、戊○○至空軍後勤司令部設施處副處長辦公室，交與丁○○、戊○○二人各四十萬元回扣款，餘款則留供己用。子○○、壬○○、癸○、庚○○、辛○○等人因認己○○依約未刪減底價，於本件工程開標後之八十年九月下旬某日，由壬○○在台北市○○街某茶藝館附近，交付七十萬元賄款予己○○，而己○○雖明知其未刪減底價並不違背其職務，竟基於收受賄賂之意思而收受該七十萬元賄款等情。因而撤銷第一審關於丙○○、丁○○、戊○○部分之判決，改判論處丙○○、丁○○、戊○○共同依據法令從事公務之人員，經辦公用工程收取回扣罪刑。並維持第一審論處己○○依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂罪刑部分之判決，駁回此部分己○○在第二審之上訴。另以公訴意旨略以：被告庚○○、辛○○、壬○○、癸○、子○○為順利標取上開「南埔營區八十一年度土木工程」，約定向本工程相關主辦、承辦軍方人員甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、宋昆良等人行求賄賂，因甲○○等為洩露底標等違背職務之行為，而可順利得標。庚○○、辛○○、壬○○、癸○、子○○因而集資以備行賄之用。子○○於八十年九月間某日自丙○○處取得參加領標廠商名單後，即積極進行圍標。嗣於八十年九月間某日，在高雄市某中餐廳，丙○○並告知庚○○、辛○○、壬○○、癸○、子○○本件工程參考底價為三億三千零九十萬八千一百零二元後，即約定回扣為得標金百分之二點五。八十年九月二十日開標日，庚○○、辛○○、壬○○、癸○、子○○等順利圍標之結果，即以三億二千五百八十八萬元得標。庚○○、辛○○遂將應分擔之回扣款，於八十年九月二十一日、十月一日、十月十一日匯入壬○○高雄市銀行左營分行帳戶。八十年九月二十一日壬○○自其帳戶領取四百三十萬元，子○○自籌三百五十五萬元，裝入水果箱內，於台南空軍後勤司令部大門口左側馬路邊，將回扣款交付丙○○收受，丙○○嗣後乃將該回扣款分配予甲○○、乙○○、丁○○、戊○○收受。本工程施工期間，壬○○、子○○又恐工程遭刁難，分別於八十二年三、四月間，交付十五萬元予戊○○；又自八十年十月八日起多次招待戊○○、丙○○、乙○○等人為按摩、姦宿、酒店交際消費等交付賄賂行為等情。因認被告庚○○、辛○○、壬○○、癸○、子○○等五人涉犯貪污治罪條例第十一條第一項之行賄罪嫌。惟經審理結果，不能證明庚○○等五人犯罪，因而撤銷第一審關於庚○○、辛○○、子○○、壬○○、癸○部分科刑之判決，改判諭知庚○○、辛○○、子○○、壬○○、癸○均無罪，固非無見。

惟查㈠、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者即包括同法第一百五十九條之一至之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外之陳述為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之書面陳述有證據能力，並須於判決中具體說明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤。又刑事訴訟法施行法第七條之三規定：「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。」所稱「依法定程序進行之訴訟程序」，係指各級法院審理已繫屬之案件適用修正前之訴訟程序而言，自不包含警詢及偵查中之調查程序在內。故修法前第一、二審法院於審判期日適用修正前之刑事訴訟法及其相關之證據法則而辯論終結之案件，經上訴於上級審法院後新法修正公布施行，依上開第七條之三但書之規定，因原審法院適用修正前之訴訟程序其效力不受影響，則上級審法院不得以原審法院之判決違背新法之規定，而指摘其判決違背法令。再各級法院於審理案件時，新法修正公布施行，則本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，均應適用新法審理終結，在此情形，其中刑事訴訟法第一百五十九條至第一百五十九條之五所謂傳聞法則及其例外，當有其適用。故被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，從而警詢或偵查中之筆錄雖作成於修法前，仍屬傳聞證據，並非依刑事訴訟法施行法第七條之三但書之規定，當然取得證據能力，仍應依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之二、第一百五十九條之三、第一百五十九條之五之規定，以判斷其是否有證據能力。原判決以本件共同被告等於高雄市調查處調查員詢問時及檢察官偵查中之供述，均係在新修正刑事訴訟法施行前，依舊刑事訴訟法法定程序踐行之訴訟程序，依刑事訴訟法施行法第七條之三之規定，其效力不受新修正刑事訴訟法之影響。且共同被告子○○、壬○○、辛○○、庚○○等於原審審理時均以證人身分接受交互詰問，丙○○、丁○○於原審審理中經傳拘無著而無法到庭作證，固認彼等於調查員詢問及偵查中之陳述具有證據能力，而為論斷丙○○、丁○○、戊○○、己○○犯罪之證據。按諸本件共同被告等於調查員詢問時及檢察官偵查中之對於自己以外之人犯罪事實之供述，仍屬被告以外之人於審判外之陳述，原判決未詳予說明彼等此部分陳述是否符合傳聞證據具有證據能力之例外情形及其心證理由，亦即彼等於檢察官偵查中所為之陳述，是否有顯有不可信之情形；於調查人員調查中所為之陳述，與審判中是否不符，何以其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者；丙○○、丁○○於調查人員詢問時所為之陳述，是否經證明具有可信之特別情形，且為證明犯罪事實之存否所必要者，而得為證據之情形，遽認其有證據能力，自有未合。又扣案壬○○編號００一─一帳冊之記載，對其他共同被告而言，乃被告以外之人於審判外之書面陳述，據壬○○於原審法院上訴審供稱：「（九月二十日送己○○七十萬元，送錢日期大約何時？）我記不清楚，我在帳冊裡記載有此是事後回憶所寫。」「（後面所載日期是否真實發生日期？）不是，事後回想所載的。」「（帳冊裡面所寫是否實在？）我有花費部分報給我太太記載，向太太交代花費到那裡去。」等語（原審法院上訴審卷㈡第一八０、一八二頁）。如果無訛，則該帳冊是否符合刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款所規定得為證據之情形，原判決未詳予說明，僅謂該帳冊屬書證，尚非被告以外之人審判外之書面陳述，不屬傳聞證據，而認其有證據能力，採為丙○○、丁○○、戊○○、己○○斷罪資料，亦有未當。㈡、有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，詳實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實認定與理由前後說明，不相一致，或事實與理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。查貪污治罪條例第四條第一項第三款之公務員經辦公用工程收取回扣罪，係同條第一項第四款公務員違背職務收受賄賂罪之特別規定。前罪所稱之「回扣」，係指公務員就應付給之建築材料費或工程價款，向對方要約，提取一定比率或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有而言；後罪所謂「賄賂」係指對於公務員違背職務之行為，所給付具有一定對價關係之金錢或可以金錢計算之財物等不法報酬而言。二者性質雖屬相近，但其意義及範圍仍有不同，不可互相混淆。原判決以被告丙○○等人與被告壬○○等包商係約定自工程總價款中提取一定比率作為丙○○等之酬謝，並非對於其等違背職務之行為予以相當之對價，是被告丙○○、丁○○、戊○○所收取壬○○等包商交付之四百萬元應係「回扣」，而非「賄賂」，因認丙○○、丁○○、戊○○犯經辦公用工程收取回扣罪，被告庚○○、辛○○、壬○○、癸○、子○○不成立對公務員關於違背職務之行為交付賄賂罪，而為彼等無罪判決之理由。然其理由內另又引用壬○○於偵查中供稱：「行賄丙○○是希望工程由我們承作，由他洩漏廠商，讓我們圍標，並透過他打點軍方相關人員，讓我們順利得標」；子○○供稱：行賄係為酬謝被告丙○○告知底價及領標，致渠等標得本件工程等語。而謂壬○○、子○○等人一再表示交付回扣係為酬謝丙○○告知底價及領標，致渠等標得本件工程，則丙○○坦承可因本件工程獲取回扣款，自須藉由洩漏領標廠商名單及設施處核定之工程底價給子○○、壬○○、癸○、庚○○、辛○○，促渠等順利得標，才得以獲利等情。對於丙○○、丁○○、戊○○收取子○○、壬○○、癸○、庚○○、辛○○等共同交付之四百萬元，究竟係子○○等為酬謝渠等違背職務洩漏本件工程底價及領標廠商之對價，或是單純地就應付給之建築材料或工程價款，向子○○等人要約，提取一定比率或扣取其中一部分，圖為自己不法所有。理由中之論述說明，前後不一，且相互矛盾，自有可議。此因與丙○○、丁○○、戊○○如成立犯罪，係犯何罪名，以及子○○、壬○○、癸○、庚○○、辛○○等是否成立對於公務員違背職務之行為行賄罪攸關，自有調查釐清之必要。㈢、證據雖已調查，而其內容尚未完全明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查。被告戊○○辯稱：伊僅係代表使用單位之第一層監工，工程之招標、驗收、設計均與伊職務無關等語。原判決則以戊○○於調查局人員詢問時及檢察官偵訊時之供述，及國防部頒「國軍營繕工程教則」，認戊○○對於本件工程確有協助丁○○辦理領標業務，及工程之監工、檢驗等職務。然戊○○於調查局人員詢問時雖供稱：「我負責本工程監工及與承辦單位丁○○共同負責廠商領標事宜。」（偵字第一四九０三號卷第五頁背面），嗣改稱：「……我前述供稱與丁○○共同負責廠商領標事宜是錯誤供詞，實際上我未負責此項業務。」（偵字第一四九０三號卷第六頁反面），並於檢察官偵訊時供稱：「我是使用單位派去的代表，使用單位是三指部，我是代表。開標作業是後勤部經辦權責，我不負責此業務，我是現地監工，在設計階段我們使用單位是提出需求，與他們合署辦公，開標、領標是後勤司令部權責，與我無關。」（偵字第一四九０三號卷第二十三頁）。前後供述不一，何者為真實，已有可疑。原判決未說明取捨情形，僅泛稱戊○○係本件工程使用單位派往參與監造而負責監工，及與承辦單位丁○○共同負責廠商領標事宜一節，已據其於調查局人員詢問時及檢察官偵訊時供明在卷，自有未洽。又依國防部頒「國軍營繕工程教則」第三十二條第二項規定：「除承辦單位應派監工以外，使用單位亦應選派具有專業知識人員參與監造，加強工程管理，貫徹雙重監工與分段檢驗制度。」所謂使用單位派員參與監造，其職責如何，是否包括協助辦理開標、領標業務，亦有欠明瞭而待究明。原判決對此未予調查釐清，遽憑以認定戊○○對於本件工程確有協助丁○○辦理領標業務，尚嫌速斷。檢察官及被告戊○○、己○○分別提起上訴，指摘原判決關於丙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○、壬○○、癸○、子○○部分不當，非無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，仍應將原判決關於此部分撤銷，發回原審法院更為審判。末查丙○○、丁○○、戊○○牽連犯洩漏國防以外秘密罪，以及丙○○、戊○○、己○○不另為無罪諭知部分，均基於審判不可分原則，併予發回，附此敘明。

二、上訴駁回部分：

㈠、甲○○、乙○○被訴貪污部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。檢察官關於此部分上訴意旨略稱：原判決以丙○○就其收受賄款後有無分配與被告甲○○、乙○○及其交付賄款之時間、金額、次數均前後相左，而不採信其供述為甲○○、乙○○不利之認定。但查⑴、原判決係以丙○○於高雄市調查處詢問及檢察官偵查中，自白收受賄款四百萬元，而予減刑。既採其自白為減刑之依據，復以其自白不足採為彼二人不利之認定，前後不一，且相矛盾。⑵、有關丙○○自白收受壬○○交付之四百三十萬元部分，原判決已認定其中之三十萬元係子○○先行扣除，應以四百萬元為正確，顯指丙○○有誤述之嫌。且原判決關於壬○○、子○○及丙○○就回扣款，或稱是四百萬元、或稱是四百三十萬元、或稱七百八十五萬元，抑或是八百十五萬元，反覆不定一節，已認定其原因為「應係事隔多年，被告子○○、丙○○、壬○○三人回憶時，將多筆款項相混淆所致」。亦即金額不符，有誤述之可能，及時隔已久，內容難免相左，應符常情。乃原判決復以丙○○前後相左之陳述，有違常情，資為甲○○、乙○○無罪之理由，論據前後非無矛盾。⑶、丙○○於偵查中供稱：「向子○○等人收錢，沒有轉給司令甲○○，伊有向甲○○說有人要拿錢給我們，司令說要小心，這是違法的事」等語。果爾，甲○○既已知悉承包商將有不法企圖，且丙○○於獲取司令甲○○之警訊後，衡情理應不敢向承包商收取工程回扣款，縱仍恣意為之，衡情亦應以自己名義秘密行之，豈有膽敢向子○○誆稱甲○○要先拿工程回扣款，而不防備洩底或穿幫之理。足見丙○○初期所供回扣款由其獨吞，未將錢轉給甲○○云云，能否採信，甚有可疑。況丙○○與庚○○之電話錄音內容，丙○○曾提及「老闆」

要拿百分之二等語。所指「老闆」一詞，核與現時公務機關員工私下稱呼首長為「老闆」之慣習，尚無不合。原判決認無證據可資證明「老闆」是否即為甲○○、乙○○，有違經驗法則。⑷、原判決以丙○○所供甲○○第一次收賄時間，適甲○○北上開會而不在空軍後勤司令部，有空軍官兵活動中心簡便行文表所附甲○○於八十年九月二十四日在該處住宿之資料一份足憑。但該資料僅足證明甲○○當日晚上住宿而已，與當日白天有無在空軍後勤司令部，尚無直接關係。此項論斷，難謂無違論理法則。又原判決認甲○○自高雄北上顯係搭乘座車前往台北市，則其於途經台南時，先轉往空軍後勤司令部營區處理公務或交辦緊急事務，亦屬常見，是原判決認甲○○於八十年九月二十四日確未前往空軍後勤司令部營區上班，亦有違論理法則。況丙○○所述之時間，因時隔已久，難免有誤，該日期是否正確，已有可疑。又原判決犯罪事實已認定：庚○○乃再撥打……電話給丙○○，……丙○○即確認子○○所言，並稱『老闆』（指甲○○）對這個標很幫忙，且其已答應翌日中午前，要將錢交予甲○○……」等語。

則丙○○於八十年九月二十一日中午取得賄款後，應即趁中秋節前交付予甲○○，以表達其辦事能力，始符常情。原判決以甲○○八十年九月二十四日之住宿資料為其有利之認定，有違經驗法則。又原審未向空軍總司令部函查，即自行認定空軍後勤司令部並非空軍飛行單位，其司令應未配有專機亦有違證據法則。⑸、丁○○於八十九年十一月二十四日在第一審法院審理時供稱：丙○○拿四十萬元給伊時，乙○○有在場等情。原判決雖不予採信，但丁○○與乙○○有何重大仇怨，丁○○何以有誣指乙○○之可能？理由未詳予敍明，亦屬理由不備等語。

惟查原判決關於此部分，係以公訴意旨略以：被告甲○○原係空軍後勤司令部司令，被告乙○○原係該部設施處處長，均係依據法令從事公務之人員，彼二人與丙○○、丁○○、戊○○，因見南埔營區土木工程預算金額鉅大，認有利可圖，竟共同基於違背職務收受賄賂之犯意聯絡，由丙○○負責與子○○等人接觸，將上開工程底價及工程領標廠商名單洩漏與子○○等人，期約工程回扣款，並於該工程開標後，由丙○○出面取得賄款四百萬元，除於八十年九月二十四日分配與丁○○、戊○○外，所餘三百二十萬元，則於甲○○返回空軍後勤司令部上班後，由甲○○、乙○○、丙○○以不詳比例朋分花用。另乙○○於八十一年六月十六日接受按摩招待五千元等情，因認甲○○、乙○○涉犯八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收賄罪嫌。係以同案被告丙○○、丁○○、子○○、壬○○、庚○○之供述，卷附庚○○之八十年九月二十日電話錄音帶及其配偶王敏華在花蓮市第一信用合作社往來明細帳、壬○○在高雄市銀行左營分行往來明細表及帳冊、本件工程案原卷等資料為其論據。然訊據被告甲○○、乙○○均堅決否認有上開犯行，甲○○辯稱：伊於中秋節連續假期後上班第一天即八十年九月二十四日，前往台北開會，當晚還住在國軍英雄館，不可能如丙○○所說的在台南收賄，伊不知丙○○向癸○等人洩漏領標廠商名單、底價及索取回扣款，亦未自丙○○處取得賄款等語。乙○○辯稱：伊於八十年七月才奉派到空軍後勤司令部，對於業務並不熟悉，僅將丙○○、丁○○交付之領標廠商名單密封收藏，並不知有洩漏領標廠商名單、底價及索取回扣款之事，開標時伊亦未在場，嗣後並無收受丙○○交付之賄款及接受壬○○招待等語。

經查丙○○於八十七年六月九日調查局人員詢問時供稱：所有回扣款項均由伊獨吞。同日檢察官訊問時亦供稱：向子○○等人收錢沒有轉給司令甲○○，伊有向甲○○說有人要拿錢給伊等，司令說要小心，這是違法之事等語。同年月十一日調查局人員訊問時亦供稱：經伊回想後，子○○在本件工程開完標後總共支付給伊四百萬元回扣，伊分給劉鵬輝十萬元到二十萬元，其餘獨吞。

同日檢察官複訊時仍供稱：收受之四百萬元現金，其中有給劉鵬輝（十萬元或二十萬元），其餘伊獨吞等語。均未曾言及有將賄款分配予甲○○及乙○○之情事。迨同年六月十八日調查局人員詢問時始改稱：向子○○收取四百萬元回扣，其中一百八十萬元給甲○○，九十萬元給乙○○，二十萬元給丁○○，二十萬元給劉鵬輝，其餘九十萬元係留供己用，伊是在八十年中秋節過後第一天上班時，就以牛皮紙袋將一百八十萬元（千元紙鈔）裝在袋內以透明膠帶封好，最後以紅色卷夾包覆，以送公文方式掩人耳目，送到司令辦公室親交甲○○，同日伊以相同方法在處長辦公室親交九十萬元給乙○○。然旋於同年月二十三日改稱：向子○○收受七百八十五萬元，給甲○○三百五十五萬元、乙○○一百萬八十萬元，自己一百八十萬元，交給甲○○、乙○○之回扣均分二次，第一次是中秋節過後第一天上班時，第二次係在八十一年農曆年過完後約三、四月間等語。隨後之二次檢察官複訊及第一審審理中亦曾為相同供述。惟嗣自八十九年七月十四日第一審法院審理時起至原審法院前審審理中又翻異前詞，改稱：所收四百三十萬元全數交給甲○○，甲○○僅拿八十萬元給伊交工地運用週轉，伊本人及乙○○均未分得回扣賄款等語。就其收受賄款後有無分配給甲○○、乙○○以及所謂交付賄款之時間、金額、次數均前後相左，已難輕信。又甲○○於當年中秋節後第一個上班日即八十年九月二十四日，因北上開會而不在空軍後勤司令部，有空軍官兵活動中心中服０二四號簡便行文表所附甲○○於八十年九月二十四日在該處住宿之資料在卷足憑。而空軍後勤司令部位於台南，甲○○住在高雄縣境，其如欲往台北之最便捷方式固可搭乘飛機，惟經原審法院向交通部民用航空局台南航空站、高雄國際航空站函查結果，均查無其於該時間搭乘飛機之資料，有該二航空站之函在卷可稽。空軍後勤司令部又非空軍飛行單位，其司令應未配有專機得以隨時起飛使用，亦難認其係搭乘專機前往台北開會。而在一般情形下，自台南或高雄乘車到台北，所需時間常在四．五小時至七小時之間，甲○○於中秋節假日不在營區，於假期結束之第一個上班日又有北上開會行程，是其直接自高雄北上，而未再前往台南營區，應屬合乎常情。其所辯八十年九月二十四日未前往空軍後勤司令部營區上班，自堪採信。

再參酌丙○○當時為現職軍官，並未掌管財務收支．對於持有或保管數百萬元鉅款，當非常有之事，且如依其與庚○○在電話中談話錄音內容所述，交付回扣款係甲○○所指示須立即處理之事。倘丙○○確有交付甲○○百萬元之回扣款，其記憶應甚清晰，豈會在檢調單位之詢問下，前後為上述歧異之供述，自難執丙○○有瑕疵之供述為甲○○有收取回扣款之不利認定。次查同案被告子○○、壬○○、庚○○就有關洩漏工程底價，投標廠商名單及約定、交付回扣款之事，始終表示係與丙○○接洽，而未言及甲○○、乙○○參與其事。雖丙○○於與庚○○通話之電話錄音中曾提及「老闆」要拿百分之二；子○○與庚○○通話之電話錄音亦曾提及「司令」那邊要先拿等情。但各該電話錄音僅係丙○○與庚○○間及庚○○與子○○間，在電話中空泛之片面談話，並無甲○○、乙○○介入其中，其真實性已有可疑。且所謂「老闆」是否即指甲○○、乙○○，亦乏佐證；而「司令」或可能係指甲○○，但子○○亦未具體言及「司令」究幫何大忙而要先拿。故亦不排除丙○○、子○○等假藉「老闆」、「司令」之名義詐取不法之利益。是上開電話錄音內容，在查無佐證證明其為真實之情形下，亦不足採為甲○○、乙○○不利之認定。至丁○○於第一審法院八十九年十一月二十四日審理中雖曾供稱：丙○○拿四十萬元給伊時，乙○○有在場云云，並稱該款係供行政事務費等情。惟與其在偵查中自白（指丙○○於八十年中秋節連假後第一天上班就交伊一包牛皮袋裝的現金，告訴伊是南埔土木工程廠商給的，回家後清點才知總共四十萬元，嗣伊購買股票虧損掉了）之情節不符，且該供述並未涉及乙○○是否有收受回扣款，亦不足採為莊萬鐘不利之證據。末查壬○○之帳冊中固有乙○○於八十一年六月十六日接受按摩招待五千元之記載，但已為乙○○所否認，且所記載之時間，已在本件工程開標及實際施工之後，是否與乙○○所負責之職務有關，已存有疑義。按諸公務員接受招待之原因甚多，非僅關於執行職務一端，其屬單純人情交往亦事所常有，尚難僅以公務員接受招待，即認與其職務上之行為有對價關係，或為違背職務上之行為。公訴人並未具體舉證證明，乙○○如有接受子○○、壬○○於施工期間所為上開招待，確與所負之職務有關，或因而為違背職務之行為，以及如何為違背職務上之行為，而僅泛稱子○○等為順利施工為該招待，遽爾推論乙○○有違背職務之犯行，尚非有據。既不能證明乙○○如受該招待，與其職務有關，或違背職務，縱此行為有所不當，亦僅是有違官箴，尚與貪污罪無涉。至於壬○○上開帳冊其他記載帳戶往來明細及庚○○配偶之金融往來紀錄，均無關於與甲○○、乙○○之支付或匯款資料，亦難據為彼二人涉犯貪污罪嫌之不利認定。此外，復查無證據證明甲○○、乙○○有起訴書所指之對於違背職務之行為收受賄賂之犯行，因而撤銷第一審關於彼二人此部分科刑之判決，改判諭知甲○○、乙○○被訴對於違背職務行為收受賄賂部分均無罪，已詳予說明其證據之取捨及論斷之基礎，所為論述均有卷存資料可資覆按，從形式上觀察，並無所謂違背法令之情形。按證據之取捨及其證明力如何，法院依法有自由判斷之權，苟無違反經驗法則或論理法則，即不容當事人任意指為違法。查原判決以丙○○有關其收受賄款後有無分配予甲○○、乙○○，以及其交付賄款之時間、金額、次數之供述前後相左，其供述已存有瑕疵，且查無佐證證明其有關交付賄款與甲○○、乙○○之供述與事實相符，再參酌其所指交付賄款與甲○○之時間、地點，甲○○適北上開會，並未到空軍後勤司令部營區上班，因認丙○○有關將所收受之賄款分配與甲○○、乙○○之供述，不足採為彼二人不利之證明。另在丙○○科刑部分，對於丙○○有關其收受賄款之金額，前後雖有四百萬元、四百三十萬元、七百八十五萬元、八百十五萬元等不同說詞，但參酌壬○○於調查局人員詢問及檢察官偵訊中均供稱：八十年九月二十一日提領四百三十萬元，子○○先扣除前墊之三十萬元，所餘四百萬元，伊二人一起去司令部拿給丙○○等語，以及壬○○帳戶往來明細表亦記載提領四百三十萬元等情。因認應以丙○○於調查局人員詢問及檢察官偵查中所供收取四百萬元之賄款與事實相符而為可信。前者在說明丙○○有關將賄款分配與甲○○、乙○○之自白存有瑕疵，且查無佐證證明與事實相符，而不予採信。後者在說明丙○○自白其收受賄款金額雖前後不一，但其中以四百萬元部分與壬○○之供述及相關帳冊記載相符，較為正確可信。二者論斷之重點及其所得憑藉之證據均不同，因而其取捨之情形互異，難謂與證據法則有違或理由矛盾之情形。另上訴理由所引丁○○於第一審之供述，其內容並未言及乙○○是否有收受丙○○交付之賄款，原判決已於理由內說明其何以不足採為乙○○不利之證明，而未再做不必要之論述，諸如上訴理由所指二人之間有無重大仇怨，丁○○為何誣指乙○○等，難認有理由不備之情形。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第一百六十一條第一項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪判決之諭知。原判決對於檢察官關於此部分所提出之證據及其指出證明之方法，已依據卷內資料，詳予調查說明，逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得甲○○、乙○○有罪之心證，因而就此部分諭知甲○○、乙○○無罪之判決，於法自屬有據。檢察官其餘上訴意旨，並未依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，或仍執原判決已捨棄不採之證據，或以空泛推測之詞，憑持己見，或對原判決已有調查說明之事項，或就原判決證據取捨及判斷證據證明力之職權行使，漫指原判決關於此部分違法，難認係適法上訴第三審之理由。檢察官此部分上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

甲○○、乙○○被訴洩漏國防以外秘密罪部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴第三審法院，為該法所明定。本件檢察官起訴被告甲○○、乙○○涉犯刑法第一百三十二條第一項洩漏國防以外秘密罪嫌部分，係屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。雖起訴意旨認此部分與前述甲○○、乙○○被訴貪污部分有牽連犯之裁判上一罪關係，但彼等被訴涉犯貪污罪部分，業經原審判決無罪，且檢察官之上訴又為不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上之判決，對於輕罪部分之此部分，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判。檢察官竟復一併提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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