最高法院九十六年度台非字第三八號

最高法院刑事判決　　　　　　　　九十六年度台非字第三八號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲 ○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣彰化地方法院中華民國九十四年十二月八日第一審確定裁定（九十四年度毒聲字第九六０號，聲請案號：台灣彰化地方法院檢察署九十四年度毒偵字第五七九五號、九十四年度聲觀字第七四九號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又對於毒品危害防制條例所定之強制戒治事項所為之裁定，牽涉人身自由之拘束，與科刑判決具有同等之效力，於裁定確定後，得提起非常上訴，合先敘明。復民國92年7月9日修正之毒品危害防制條例刪除二犯及三犯規定，一改修法前繁雜之處遇程序，僅將施用毒品者簡化區分為初犯、再犯，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，若係五年後再犯該條例第十條施用毒品罪者，與同條例第二十條第一項、第二項關於「初犯」之處理方式相同，檢察官應先聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，並視有無繼續施用毒品傾向，決定應予釋放、為不起訴之處分，或應聲請法院裁定令入勒戒處所強制戒治；若係五年內「再犯」同條例第十條施用毒品罪者，依同條例第二十三條第二項規定，檢察官則應依法追訴。觀諸該條例第二十條第三項之修正理由：「觀察、勒戒或強制戒治五年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其戒除毒癮，對此五年後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制戒治之程序」及同條例第二十三條第二項之修正理由：「為配合簡化施用毒品犯之刑事處遇程序，並鑑於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，自應施以刑事處遇」顯然如施用毒品者係前經觀察、勒戒或強制戒治等治療程序執行完畢五年後，始再施用毒品之「初犯」，因前所執行之觀察、勒戒或強制戒治已足收戒除毒癮之效，自應重新執行觀察、勒戒或強制戒治等治療程序，並於治療程序執行完畢後，由檢察官為不起訴處分，毋庸對之追訴處罰；反之，在「再犯」之情形，因其先前所為治療程序顯未能收戒斷毒癮之效，且考量施用毒品者之再犯率偏高，乃簡化其刑事處遇程序，而逕予追訴處罰，不再施以治療程序。參酌上開立法理由，修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，五年內無再犯施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於五年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘五年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間在初犯釋放五年以後，即與「五年後再犯」之情形有別，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無五年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符該法修正之本旨（最高法院95年度台上字第59號判決參照）。本件被告於87年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官聲請觀察、勒戒，臺灣臺中地方法院以87年度毒聲字第8 號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於87年6 月18日以87年度偵字第8729號不起訴處分確定。嗣復於88年15月下午8 時施用第二級毒品，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以88年度毒觀字第21號聲請觀察、勒戒，臺灣彰化地方法院以88年度毒聲字第43號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，亦認無繼續施用毒品之傾向，於88年1 月26日以88年度偵字第496 號不起訴處分確定﹔被告不知悔改，竟於前開觀察、勒戒執行完畢後五年內之92年12月8日起至93年8月15日止，因連續施用第二級毒品，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵字第3084號提起公訴，臺灣彰化地方法院於93年11月23日以93年度簡上字第91號判處有期徒刑6 月確定，此有上開案號之卷宗及臺灣彰化地方法院檢察署92年度毒偵字第3084號卷內所附之上開臺中地方法院檢察署不起訴處分書可稽。嗣被告又於94年5 月11日13時20分回溯前48小時內之某時至同年10月12日止，在其住處所連續施用第二級毒品安非他命，為警查獲，此次犯行，雖距前開觀察、勒戒執行完畢釋放五年後，但依上開說明，自與毒品危害防制條例第20條第3 項之規定僅得適用於「再犯」之情形不合，應由檢察官依同條例第23條第2 項規定追訴處罰。乃原審不察，無視被告於五年內曾犯前案之事實，竟依檢察官錯誤之聲請，而依同條例第20條第1 項之規定，裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，其裁定顯有適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。

本院按毒品危害防制條例於民國九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行。其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序，修正區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依上述條文規定「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；但「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒或強制戒治既已無法收其實效，應依法追訴或裁定交付審理。至觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治即已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其再斷除毒癮，仍適用「初犯」之規定，裁定觀察、勒戒或強制戒治。從而依該次修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」

二種情形，始適用觀察、勒戒或強制戒治之程序，以代替「刑罰」之矯治措施。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰者，縱第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在其初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，因與前述「五年後再犯」之規定有別，不符合「五年後再犯」之法定條件；且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應由檢察官逕行訴追。本件被告甲○前因八十七年間施用毒品案件，經台灣台中地方法院裁定送觀察、勒戒執行完畢，認無繼續施用毒品之傾向，於八十七年六月十八日經台灣台中地方法院檢察署檢察官以八十七年度偵字第八七二九號為不起訴處分確定﹔嗣被告復於八十八年一月五日施用第二級毒品，亦經台灣彰化地方法院以八十八年度毒聲字第四三號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，亦認無繼續施用毒品之傾向，於八十八年一月二十六日經台灣台中地方法院檢察署檢察官以八十八年度偵字第四九六號為不起訴處分確定。惟被告復於觀察、勒戒完畢後五年內之九十二年十二月八日起至九十三年度八月十五日止，再犯連續施用第二級毒品罪，經台灣彰化地方法院檢察署檢察官提起公訴，由台灣彰化地方法院以九十三年度簡上字第九一號刑事簡易判決判處有期徒刑六月確定，有各該不起訴處分書、判決書、全國刑案查註表等可稽。被告既曾於前開觀察、勒戒釋放後「五年內再犯」，且經法院判處罪刑確定，則本件其於九十四年五月十一日十三時二０分回溯四十八小時內之某時至同年十月十二日止，又在其住處所連續施用第二級毒品安非他命之犯行，揆諸前開說明，自不合於「五年後再犯」之規定，即應由檢察官逕行追訴處罰，乃檢察官卻誤為聲請裁定觀察勒戒，原審法院本應駁回檢察官之聲請，竟錯誤裁定將被告送勒戒處所觀察勒戒，顯有適用法則不當之違背法令。案經確定，且被告因而必須入勒戒處所觀察勒戒，其人身自由即受拘束，自係受有直接之不利益，顯然不利於被告。非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原裁定撤銷，並自為判決駁回檢察官之聲請，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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