最高法院九十六年度台上字第三七三五號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第三七三五號

上訴人

甲○○

上列上訴人因殺人等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年五月二日第二審更審判決（九十四年度上重更㈡字第六七六號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十九年度偵字第四九七六、五○○○、五三二三、五三九八號、九十年度偵字第九五二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、發回部分：本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄一之㈢、㈣、㈤所載之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝（即第一審判決附表編號部分）、未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝（即第一審判決附表編號部分）及殺人部分之判決，改判論處上訴人未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝（累犯）；又未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝（累犯）；又殺人（累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身）罪刑，固非無見。

惟查：㈠、提起上訴，應以上訴書狀提出於原審法院為之。又文書由非公務員制作（製作）者，應記載年、月、日並簽名。其非自作者，應由本人簽名，不能簽名者，應使他人代書姓名，由本人蓋章或按指印，刑事訴訟法第三百五十條第一項、第五十三條前段定有明文。上訴人於第一審法院判決後，不服該判決，係由藍庭光律師代為製作上訴狀（按藍庭光律師並非依刑事訴訟法第三百四十六條規定為上訴人之利益上訴，而係由上訴人本於當事人地位上訴），上訴於第二審法院。惟上訴人並未依前揭規定在上訴狀簽名、蓋章或按指印（見原審上訴卷第一宗第五頁），則上訴人在第二審上訴之程式，是否有欠缺？應否定期命補正？原審未予斟酌，即遽為實體判決，自有未合。㈡、修正刑法於民國九十五年七月一日施行之前，意圖供自己犯罪之用而持有槍枝、子彈，嗣即執該槍枝、子彈犯甲罪，如其意圖所犯之罪包含甲罪在內，應認其持有槍彈與甲罪之間有方法結果之關係，依修正前刑法第五十五條從一重處斷。若單純持有槍枝、子彈或意圖所犯之罪為甲罪以外之其他犯罪，以後另行起意持該槍彈犯甲罪，則其所犯持有槍彈罪與甲罪，即應依刑法第五十條併合處罰（參考刑法修正前本院七十四年五月十四日、七十四年度第五次刑事庭會議決議）。原判決事實一之㈢及㈤認定上訴人自八十八年九月間起，未經許可持有原判決附表（下稱附表）編號之可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈，嗣於八十九年十月十一日持該槍枝、子彈射殺陳志麟死亡。但上訴人究係意圖犯殺人罪而持有該槍彈？或單純持有槍彈，嗣臨時起意殺人？抑或意圖所犯之罪為殺人以外之其他犯罪，以後另行起意持該槍彈殺人？原判決並未明白認定，則其理由所謂「被告（即上訴人，下同）甲○○所為係犯刑法第二百七十一條第一項之殺人罪。至其非法持有槍枝及子彈而殺人之行為，關於非法持有手槍（應係可發射子彈具有殺傷力槍枝之誤）及子彈部分，已於前述論罪，不再重複評價論罪」

云云（見原判決第三十三頁末三行），其真意為何？尚不明瞭，且該論述是否正確？亦無從為法律上判斷。㈢、行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。原判決事實一之㈢認上訴人自八十八年九月間起，未經許可持有附表編號所示可發射子彈具有殺傷力之槍枝，至八十九年十一月二十二日，由已判刑確定之邱德旺持往南投縣警察局埔里分局投案（見原判決第五頁第二十三行至第二十五行），係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之罪（見原判決第三十三頁第十九行至第二十一行，未表明係修正前）；事實一之㈣另認定上訴人於八十九年七月十七日，意圖營利而販賣附表編號所示可發射子彈具有殺傷力之槍枝予已判刑確定之施佳佑，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項之罪（見原判決第三十三頁第二十四行至第二十六行）。惟槍砲彈藥刀械管制條例部分條文已於九十四年一月二十六日修正公布，於同年月二十八日生效，原判決事實一之㈢、㈣（即附表編號、）部分據以論罪科刑之槍砲彈藥刀械管制條例第十一條已經刪除，原第十一條第四項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，已移列於第八條第四項，其法定刑由「一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金」，修正為「三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金」；原第十一條第一項之未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，已移列於第八條第一項，其法定刑由「五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金」

，修正為「無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金」。原審於九十六年五月二日裁判時，上開修正條文已經公布施行，乃原審並未依刑法第二條第一項規定為適用法律之比較，即逕依槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項（未表明係修正前）、修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項分別論處罪刑，亦有判決不適用法則之違誤（按原判決僅就上訴人持有附表編號、所示之槍枝、改造模型槍部分，為新舊法律之比較，見原判決第三十二頁倒數第二行至第三十三頁第十五行）。

㈣、原判決事實一之㈢認定上訴人自八十八年九月間起，因朱建三（杉）積欠其新台幣三十萬元，而將附表編號之槍枝及子彈五發質押予上訴人。惟上訴人已否認持有該槍枝、子彈，並辯稱朱建杉所質押者，係附表編號之槍枝、子彈，非附表編號之槍枝、子彈。乃原判決理由並未說明其憑以認定附表編號之槍枝、子彈，確係朱建杉質押予上訴人之證據及理由。又附表編號已記載，該五發子彈於鑑定時試射二發，另上訴人於射殺陳志麟時使用一發，如果無訛，則應僅剩二發，但原判決卻諭知沒收三發，均有可議。本院前次發回意旨業已指摘及此（見原審更㈡卷第一宗第四頁背面，本院前次發回理由㈢），乃更審判決仍為相同之記載，其違誤之情形仍然存在。㈤、訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據，刑事訴訟法第一百條之一第一項、第二項定有明文。原判決事實一之㈤係認定，上訴人持其所有如附表編號之槍枝射殺陳志麟死亡，惟上訴人始終否認持有附表編號之槍枝，且辯稱該槍枝非其所有，而係施佳佑所有。原判決理由雖說明：「被告甲○○於原審（指第一審）審理中經法官問及是否槍殺陳志麟？被告甲○○亦供稱：『不是，槍在我手上，我無法解釋。』（見第一審卷第一宗第二二三頁），顯見附表編號之改造手槍，確為被告甲○○所有無訛」云云（見原判決第十二頁末四行），採為不利於上訴人之證據。然而，上訴人於原審已否認曾在第一審為前揭供述，並稱第一審筆錄有誤植，且請求勘驗第一審之錄音帶（見原審更㈡卷第一宗第一五九頁）。其辯解是否屬實，因與上訴人之利益有重大關係，基於公平正義之維護，即有究明之必要。乃原審未予調查，又未認其無調查之必要以裁定駁回，或於理由內說明，即遽行判決，亦難昭折服。㈥、原判決事實一之㈤認定，上訴人由不知情之施佳佑開車，選定人跡罕至，隱密性良好之殺人地點後，即於八十九年十月十一日下午四時四十五分許，在雲林縣元長公墓附近，使用00000000號公用電話，撥打陳志麟使用之0000000000號行動電話，約陳志麟前來見面，旋即予以殺害。理由且說明，當時係由在場之施佳佑拿零錢給上訴人撥打公用電話，依通聯紀錄顯示，時間是「八十九年十月十一日十六時四十五分四十六秒至十六時四十六分三十二秒，通話時間為四十六秒」

（見原判決第四頁第七行至第十二行、第二十二頁第二十一行至第二十三行、第二十三頁第十九行至第二十二行）。惟上訴人始終否認其事，並辯稱其使用之0000000000號行動電話，曾於八十九年十月十一日十六時四十五分十八秒至十六時四十六分三秒撥打「一二三」收聽語音信箱，使用時間為四十五秒，有東信電訊股份有限公司之通話明細單可查，不可能在同一時間另撥打公用電話給陳志麟（見原審上訴卷第二宗第二一四頁，明細單附於第八五四四號警卷第七十二頁、原審上訴卷第三宗第二○七頁）。

經對照各該通聯紀錄，自該日十六時四十五分四十六秒起至十六時四十六分三秒止，兩者通聯時間確實有重疊現象，則上訴人是否可能於使用公用電話撥打給陳志麟之同時，又使用其行動電話撥打「一二三」收聽語音信箱？即有研求餘地。究竟實情如何？

且上訴人與施佳佑之間，是否另有隱情存在（依原判決認定之事實，上訴人於殺害陳志麟之過程中，係由施佳佑開車載上訴人勘察地形、赴約，並拿零錢給上訴人打公用電話約陳志麟前來，復見上訴人將子彈上膛、戴上假髮後下車與陳志麟會面，且目睹上訴人進入陳志麟之車內，嗣於上訴人殺死陳志麟後，又依上訴人之指示將陳志麟之ＢＭＷ自用小客車開往新竹棄置，如果無訛，則施佳佑似已介入甚深）？基於公平正義之維護，自有究明之必要。乃原審未予根究明白，復未就相關疑點命施佳佑與上訴人對質，以發見真實，即逕予推測「當時（上訴人）是否刻意撥打自己手機以為掩飾，非無可能」云云（見原判決第二十三頁末二行），亦嫌速斷。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝（即附表編號部分，含原判決認為有想像競合犯裁判上一罪關係之持有子彈）、未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝（即附表編號部分，含原判決認為有想像競合犯裁判上一罪關係之販賣子彈）及殺人部分，仍有撤銷發回更審之原因。又：⑴「可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝」與「手槍」

，在槍砲彈藥刀械管制條例係不同之罪名，原判決誤予混用。⑵原判決事實一之㈣認定，上訴人「意圖營利」販賣附表編號之槍枝、子彈，但上訴人是否有營利之意圖？漏未於理由內為必要之說明。⑶八十九年十二月八日之警詢筆錄（即第八五四四號警卷第二頁背面部分），於更㈠審勘驗時，已為更正（見原審更㈠審卷第二宗第一七九頁至第一八○頁），原判決仍誤引更正前之警詢筆錄採為證據（見原判決第十二頁第十八行至第二十二行），亦有疏失。⑷原判決事實並未認定上訴人觸犯刑法第三百四十九條第二項之故買贓物罪，乃其理由卻說明上訴人所犯刑法第三百四十九條第二項之故買贓物罪，其法定罰金刑，經比較新舊法結果，應適用修正前舊刑法及罰金罰鍰提高標準條例第一條前段云云（見原判決第三十一頁第二十四行至第三十二頁第十八行），亦有顯然錯誤，均併此指明。

二、駁回部分：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。本件上訴人對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴。惟第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝（即附表編號部分，含想像競合犯之未經許可，持有子彈）及未經許可，持有改造模型槍（即附表編號部分，含想像競合犯之未經許可，持有子彈）部分，上訴人於九十六年五月二十一日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，此部分上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條後段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

Ｋ