最高法院九十六年度台上字第三九二二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第三九二二號

上訴人

甲○○

選任辯護人

林復華律師

　　　　　　林柏瑞律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年四月二十六日第二審判決（九十五年度上重訴字第六九九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十四年度偵字第八九三二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之科刑判決，改判仍論處上訴人販賣第一級毒品罪刑（處無期徒刑，褫奪公權終身），固非無見。

惟查：（一）刑事訴訟為使當事人之地位對等，於刑事訴訟法第一編第四章，特設辯護人、輔佐人及代理人（或稱訴訟關係人），以輔助當事人為訴訟行為。刑事辯護制度係為保護被告之利益及維持審判之公平而設，其功能在輔助被告防禦對造檢察官或自訴人對被告所實施之攻擊，囿於被告一般均欠缺法律智識，且處於被訴立場，難期能以冷靜態度，克盡防禦之能事，故由辯護人補其不足，俾與檢察官或自訴人立於平等之地位而受法院公平之審判，此為人民依憲法第十六條享有之訴訟權所衍生之基本權。

辯護人於審判期日，得為被告行使其辯護權者，除依刑事訴訟法第二百八十九條規定，於調查證據完畢後，就事實及法律所為之辯論外，於審判長踐行調查證據程序時，現行刑事訴訟法（民國九十二年二月六日修正公布、同年九月一日施行）併擴張賦予當事人、代理人、辯護人或輔佐人之「參與調查證據權」，亦即將原第一百六十四條、第一百六十五條，僅曰「證物應提示被告命其辨認」、「筆錄文書應向被告宣讀或告以要旨」等規定，修正為審判長「應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認」、「應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨」，使當事人及訴訟關係人於調查證據程序中有陳述意見及參與辯論證據力之機會，以示公平法院不存有任何之主見，落實當事人對等原則；並使被告倚賴其辯護人為其辯護之權利，得以充分行使其防禦權。是法院對於此項辯護權之實踐，不得恣意漠視，否則即不足以維護訴訟上之程序正義。本件原審審判長於九十六年四月十九日審判期日調查證據，並未踐行上開對檢察官、辯護人之調查證據程序，使其有陳述意見及參與辯論證據力之機會，即予判決，有審判筆錄可稽。其訴訟程序之進行，自屬有違程序法則，基此所為不利於上訴人等之判決，當然違背法令。（二）刑事辯護制度係為保護被告之利益，藉由辯護人之專業，充實被告防禦權及彌補被告法律知識之落差，期待法院公平審判，確保國家刑罰權之適當行使而設。刑事訴訟法第二百八十四條前段規定：「第三十一條第一項所定之案件無辯護人到庭者，不得審判。」是以強制辯護案件，第二審未經辯護人到庭辯護逕行審判，其判決依同法第三百七十九條第七款之規定當然違背法令。

所謂未經辯護人到庭辯護，係指未經辯護人到庭或辯護人雖經到庭而未為實質辯護者而言。本件公訴人起訴上訴人涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，其法定本刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，屬刑事訴訟法第三十一條第一項之強制辯護案件。上訴人於原審選任林復華律師為辯護人，原審於九十六年四月十九日審理時，林復華律師雖到庭，惟依審判筆錄記載「選任辯護人林復華為被告林永燾辯護起稱：辯護意旨請引用九十五年之辯護意旨狀載及歷次調查所得」等旨（見原審卷<二>第七○頁），係為同案被告林永燾辯護，似未就法律或事實上之意見為上訴人辯護，此情形與辯護人雖經到庭而未為辯護者無異，原審逕予審判，其判決當然違背法令。（三）九十二年二月六日修正刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外之規定，於第一百五十九條之二、第一百五十九條之三既規定被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為陳述符合一定要件時，得為證據，即已明示司法警察官或司法警察於調查犯罪情形時，得詢問證人。故於第一百九十六條之一增訂第一項規定「司法警察官或司法警察因調查犯罪嫌疑人及蒐集證據之必要，得使用通知書通知證人到場詢問。」並於第二項將偵查及審判中訊問證人之有關規定，於司法警察官、司法警察可以準用者一一列明，以為準據。其中第一百八十六條第一項「證人應命具結」之規定，並不在準用之列。是證人於司法警察官或司法警察調查中所為陳述，並不生具結之問題，自無同法第一百五十八條之三規定之適用。此項傳聞證據證據能力之有無，悉依第一百五十九條之二、第一百五十九條之三、第一百五十九條之五等相關規定所定之要件是否充足為判斷，且屬法院應依職權調查之程序事項，並不因檢察官、自訴人、被告或其他訴訟關係人就該等要件未能舉證或指出證明方法，而得豁免不予調查之違誤。原判決謂：「被告林永燾於法務部調查局屏東縣調查站訊問時所為之陳述，對於其他共同被告之犯罪事實，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，屬傳聞證據，未經具結，檢察官亦未舉證證明上開陳述有何較具可信之特別情況，應認無證據能力，不得作為證明被告甲○○有罪之依據」，所持法律見解即屬可議，併有調查職責未盡之違誤。（四）被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，原則上為有證據能力之傳聞證據，得為證據之使用；除顯有不可信之情況者，始例外否定其證據能力，而為證據使用之禁止。被告以外之人，包括共同被告（指於一個訴訟關係中，同列為被告之人）、共犯、被害人、證人等。偵查中檢察官訊問被告以外之共同被告，該共同被告所為之陳述，屬於自己犯罪部分，乃被告之自白範疇，涉及其他共同被告犯罪事實者，則屬傳聞證據。後者，檢察官如係以證人身分傳喚訊問共同被告，依法自應使其具結，以擔保證言係據實陳述。若違背具結之規定，未令「證人」

於供前或供後具結，依同法第一百五十八條之三之規定，其證言不得作為證據，應予排除。倘檢察官係以被告身分為傳喚訊問共同被告，或以證人身分傳訊並已依法令其具結者，則該共同被告不論係以被告，或證人身分於偵查中向檢察官所為之陳述，同屬傳聞證據。此項傳聞證據證據能力之有無，應依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定為斷。原判決認：「共同被告之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，仍應依法具結，始有證據能力」云云，尚有誤會。（五）毒品危害防制條例第十九條第一項前段「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收」之規定宣告沒收者，以屬於被告所有之供犯罪所用或因犯罪所得之物為限。行動電話服務須以晶片卡（即 SIM卡）為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權是否移轉於消費者，抑或仍保留於電信公司，端視其簽訂之服務契約內容如何約定。而 SIM卡所有權之歸屬約定如何，祇須該電信公司提供門號申辦當時之制式服務契約即可判定，並非不能調查。原審未遑查證該 SIM卡所有權誰屬，即遽與行動電話機具一併沒收，自欠允洽。又依原判決之認定，本件扣案之毒品海洛因業由上訴人價賣交付與林永燾持有，則該包裹海洛因之包裝袋已非上訴人所有，原判決併為宣告沒收，並記載於上訴人販賣第一級毒品罪之從刑，於法自有未合。（六）刑事審判採證據裁判主義，於刑事訴訟法第一百五十四條第二項明定「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」。是有罪判決書所憑之證據，須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料。如證據之本身對於待證事實不足以供證明之資料，而事實審仍採為判決基礎，即屬採證違背證據法則。原判決併採於上訴人租屋處所查獲如原判決附表（下稱附表）所載之添加物、油壓壓台等物，為本件販賣毒品罪之證據，並為沒收之諭知。然依卷附法務部調查局鑑定通知書之記載（見第一審卷第六八、六九頁），扣案之三包海洛因成分似均無附表所載之添加物，則此等添加物能否謂與本件犯罪有直接關連性，即非無疑；上訴人復始終否認附表扣案物為其所有，則上開證據是否適合於上訴人犯罪事實之認定，即有進一步究明之必要。原判決未予調查釐清，遽行認定，其採證難謂適法。另原判決於理由欄雖載敘電話簿一本及名片等雜物一綑併為宣告沒收，於主文欄則未諭知，同有未當。（七）刑之量定，固係實體法上賦予法院自由裁量之權，仍應受比例原則、罪刑相當原則之支配，以符合法律授權目的之內部界限。刑法第五十六條修正前同一連續犯案件，其認定犯行次數較少者，與所認定犯行次數較多者，兩者適用之連續犯刑罰法條，就形式上觀之，雖無差異，但實質上其法條所含刑罰輕重之程度，顯有不同，並不因被告所犯之罪，依法不得加重其刑而有異。故第二審判決認定之連續犯次數，如較第一審所認定者為少，則第二審既已就其認定不成立犯罪之各連續行為，於判決理由內敘明，不另為無罪之諭知，此時其認定之犯罪情節顯已較第一審為輕，第二審判決如仍諭知如第一審判決所宣告之刑，在實際上乃無異諭知較重於第一審判決之刑，自應於判決內具體詳加說明何以仍判處同一刑度之理由，否則即不足為其量刑及判斷其量定當否之準據，而有判決理由不備之違法。上訴人所犯之販賣第一級毒品罪，依法就死刑、無期徒刑部分雖不得加重，但原判決僅認定上訴人九十四年七月十一日之一次販賣行為，對九十四年五月間販賣犯行，以不能證明不另為無罪諭知，與第一審判決所認定之連續犯事實，已有減縮。原判決就屬刑法第五十七條第九款之連續犯犯罪次數減少事項，未加審酌說明，仍科處如第一審判決所宣告之無期徒刑，能否謂符罪刑相當原則，非無疑義，併有判決不載理由之違誤。（八）刑法部分條文於九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行（下稱新法），新法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。而比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。從刑則附屬於主刑，除法律有特別規定者，依主刑所適用之法律。本件原審於九十六年四月二十六日判決時，新法已施行，原判決於其論罪科刑所適用之累犯加重、褫奪公權從刑等規定，均有修正，自屬法律有變更。原判決於為新舊法之比較適用，認累犯規定不生比較問題，及就褫奪公權從刑部分漏未說明，均尚欠允洽。又上訴人所犯之罪，其法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，原判決論處上訴人為累犯，僅敘明「所犯最輕本刑為無期徒刑以上之罪，依法不得加重」，置罰金刑於不論，亦有可議。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○部分有撤銷發回更審之原因。至原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分，併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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